فقه و حقوق خصوصی

چکیده علم فقه از مهم‌ترین و گسترده‌ترین شاخه علوم اسلامی است. اهمیت این علم از آن جهت است که برای زندگی فردی و اجتماعی انسان احکام و مقرراتی را ارایه می‌دهد تا وی به رستگاری معنوی و اجتماعی نایل آید. ساحت اجتماعی فقه متضمن مقاصد،‌ احکام و قواعدی است که با اهداف و قواعد دانش حقوق همخوانی دارد. از این رو خوانش مقایسه‌ای ادله احکام فقه با منابع قواعد حقوق به توسعه مسائل فقه و تعمیق مباحث حقوقی می‌انجامد. فصلنامه فقه و حقوق خصوصی با چنین رویکردی پژوهش‌های پژوهشگران فقه و حقوق را مورد پذیرش و نشر قرار می‌دهد در این شماره در مقاله نخست ضابط مفهومی در تشخیص شرط تحریم حلال و تحلیل حرام در فقه امامیه به روش اجتهادی بررسی و ارایه شده است. در مقاله دوم، نقش ظلم به عنوان مفهوم مقابل عدالت در استنباط احکام در آثار فقهی استقراء و تبیین شده است. در مقاله سوم، عقد رهن با معامله با حق استرداد در آراء و رویه قضایی مقایسه و تحلیل شده است. و در مقاله چهارم؛ وضعیت حقوقی قراردادهای معارض با عقد معلق مورد تجزیه و تحلیل فقهی و حقوقی قرار گرفته است. در مقاله پنجم نسخ شناسی احکام کتاب و سنت در تطبیق ضابطه مخالفت در قاعده شروط تحلیل و تبیین شده است. در مقاله ششم نسبت خیار بیع شرط با معاملات با حق استرداد در دو دانش فقه و حقوق مورد بررسی تحلیلی قرار گرفته است.  
سید­­ابوالقاسم نقیبی
 

چکیده ﻓﻘﻴﻬﺎن، ﺷﺮط ﺿﻤﻦ ﻋﻘﺪی را ﻻزم اﻟﻮﻓﺎء ﻣﻲداﻧﻨﺪ ﻛﻪ ﺻﺤﻴﺢ ﺑﺎﺷﺪ. از ﺟﻤﻠﻪ اﻳﻨﻜﻪ ﺷﺮط ﺑﻪ ﺗﺤﺮﻳﻢ ﺣﻼل و ﺗﺤﻠﻴﻞ ﺣﺮام ﻧﻴﺎﻧﺠﺎﻣﺪ. آﻧﺎن در زﻣﻴﻨﺔ ﺿﺎﺑﻂ ﺗﺤﺮﻳﻢ ﺣﻼل و ﺗﺤﻠﻴﻞ ﺣﺮام اﺗﻔﺎقﻧﻈﺮ ﻧﺪارﻧﺪ. ﺑﺮﺧﻲ از ﻓﻘﻴﻬﺎن، ﻣﺎﻧﻨﺪ ﺷﻴﺦ اﻧﺼﺎری ﺑﺮ اﻳﻦ ﺑﺎورﻧﺪ ﻛﻪ ﺷﺮﻃﻲ ﻛﻪ ﻣﻨﺠﺮ ﺑﻪ ﺗﺤﻠﻴﻞ ﺣﻜﻢ ﻏﻴﺮﻗﺎﺑﻞﺗﻐﻴﻴﺮ ﺣﺮﻣﺖ و ﺗﺤﺮﻳﻢ ﺣﻜﻢ ﻏﻴﺮﻗﺎﺑﻞﺗﻐﻴﻴﺮ ﺣﻠﻴﺖ ﺷﻮد، ﺷﺮط ﻣﺤﻠﻞ ﺣﺮام و ﻣﺤﺮم ﺣﻼل ﺑﻪ ﺷﻤﺎر ﻣﻲآﻳﺪ. ﺑﺮﺧﻲ دﻳﮕﺮ از ﻓﻘﻬﺎ، ﻣﺎﻧﻨﺪ ﻣﺤﻘﻖ ﻳﺰدی و ﻧﺎﺋﻴﻨﻲ ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ ﻛﻪ اﺑﺘﺪا ﺑﺎﻳﺪ اﺣﻜﺎم را ﺑﻪ ﺗﻜﻠﻴﻔﻲ و وﺿﻌﻲ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻧﻤﻮد و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ ﺑﻴﺎن ﺿﺎﺑﻂ ﻣﺒﺎدرت ورزﻳﺪ. ﻣﺮﺣﻮم ﻧﺮاﻗﻲ، ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﺷﻴﺦ اﻧﺼﺎری، در اﺣﻜﺎم ﺗﻜﻠﻴﻔﻲ ﻓﻘﻂ اﻟﺘﺰام ﺑﻪ اﺣﻜﺎم ﻏﻴﺮﻗﺎﺑﻞﺗﻐﻴﻴﺮ (واﺟﺐ و ﺣﺮام) را ﻣﺨﺎﻟﻒ ﻛﺘﺎب و ﺳﻨﺖ ﻣﻲداﻧﺪ، اﻣﺎ اﻟﺘﺰام ﺑﻪ اﻧﺠﺎم ﻳﺎ ﺗﺮک ﻣﺒﺎﺣﺎت را ﺟﺎﻳﺰ ﻣﻲﺷﻤﺮد و ﻫﻢﭼﻨﻴﻦ ﺗﻐﻴﻴﺮ اﺣﻜﺎم وﺿﻌﻲ ﺗﻮﺳﻂ ﺷﺮط را ﻣﺨﺎﻟﻒ ﺷﺮﻳﻌﺖ ﻣﻲداﻧﺪ. ﺑﺮﺧﻲ دﻳﮕﺮ از ﻓﻘﻬﺎ، ﻣﺎﻧﻨﺪ اﻣﺎم ﺧﻤﻴﻨﻲ^(ره)، در ﺑﻴﺎن ﺿﺎﺑﻂ، رﺟﻮع ﺑﻪ ﻋﺮف و ﺗﺸﺨﻴﺺ ﻋﺮف را ﻣﻼک ﻗﺮار دادهاﻧﺪ.
 

چکیده ﻇﻠﻢ و ﻋﺪل از ﻣﻔﺎﻫﻴﻢ ﺑﺴﻴﺎر ﺗﺄﺛﻴﺮﮔﺬار و ﻣﻮرد ﺑﺤﺚ در اﻧﺪﻳﺸﺔ ﺑﺸﺮی اﺳﺖ. ﻳﻜﻲ از ﻣﺒﺎﺣﺚ ﻣﻬﻢ در اﻳﻦ ﺧﺼﻮص، اﺛﺮی اﺳﺖ ﻛﻪ ﻣﻔﻬﻮم ﻇﻠﻢ ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ در ﻓﺮآﻳﻨﺪ اﺳﺘﻨﺒﺎط اﺣﻜﺎم ﺷﺮﻋﻲ اﻳﻔﺎ ﻛﻨﺪ. اﻳﻦ ﻣﻘﺎﻟﻪ درﺻﺪد اﺳﺖ ﻧﻘﺶ ﻇﻠﻢ در اﻳﻦ ﻓﺮآﻳﻨﺪ را ﻣﺸﺨﺺ ﻧﻤﺎﻳﺪ. ﺑﺮاﺳﺎس ﻛﺘﺐ ﻟﻐﺖ، ﺑﻪ وﻳﮋه ﻛﺘﺐ ﻧﺰدﻳﻚ ﺑﻪ ﻋﺼﺮ ﺻﺪور وﺣﻲ، ﻇﻠﻢ را ﻣﻲﺗﻮان «ﺗﻌﺪی از ﺣﺪ» ﻣﻌﻨﺎ ﻛﺮد. در ﻣﺘﻮن دﻳﻨﻲ، ﺑﻪﺧﺼﻮص ﻗﺮآن ﻛﺮﻳﻢ ﻫﻢ، ﻫﻤﻴﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﺑﻮده اﺳﺖ. ﺑﺮ اﻳﻦ ﻣﺒﻨﺎ، در اﺳﺘﻨﺒﺎط ﻓﻘﻬﻲ ﻫﺮﺟﺎ از ﺣﺪودی ﻛﻪ ﺷﺎرع آن را ﻣﻌﺘﺒﺮ ﺷﻤﺮده ﺗﺨﻄﻲ ﺷﻮد، ﻇﻠﻢ واﻗﻊ ﺷﺪه اﺳﺖ. ﺣﺪود ﻣﻌﺘﺒﺮ در ﻓﻘﻪ، ﻣﺠﻤﻮﻋﻪ ﺣﺪودی اﺳﺖ ﻛﻪ ﺷﺎرع مشخصاً ﺗﻌﻴﻴﻦ ﻧﻤﻮده، و ﺣﺪود ﻋﻘﻠﻲ و ﻋﺮﻓﻲ ﻛﻪ ﺑﻪ اﻋﺘﺒﺎر آن ﺣﻜﻢ ﻛﺮده ﻳﺎ آن را ردع ﻧﻜﺮده ﺑﺎﺷﺪ. در ﻧﺘﻴﺠﻪ، ﻇﻠﻢ ﻣﻼﻛﻲ اﺳﺖ ﻛﻪ در ﺗﻤﺎم ﻓﻀﺎی ﻓﻘﻪ و ﻓﺮآﻳﻨﺪ اﺳﺘﻨﺒﺎط ﺟﺮﻳﺎن دارد و دو ﻧﻘﺶ ﻋﻤﺪه ﺑﺮای آن ﻗﺎﺑﻞ ﺗﺼﻮر اﺳﺖ: اول، در ﻣﻮاردی ﻛﻪ اﻃﻼق ﻳﺎ ﻋﻤﻮم دﻟﻴﻠﻲ ﺑﺎ ﺧﻄﻮط ﻛﻠﻲ ﺷﺮﻋﻲ ﻣﻨﺎﻓﺎت داﺷﺖ، ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ دﻟﻴﻞ را ﻣﻘﻴﺪ ﻛﻨﺪ ﻳﺎ از ﻣﻮرد ﻣﻨﺼﺮف ﻧﻤﺎﻳﺪ. دوم، در ﺗﻔﺮﻳﻌﺎت ﻓﻘﻬﻲ و ﻣﺴﺎﺋﻞ ﺟﺪﻳﺪ ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﻣﺴﺘﻨﺪ ﺣﻜﻢ ﻗﺮار ﮔﻴﺮد.

چکیده ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﺎ ﺣﻖ اﺳﺘﺮداد، ﻫﺮ ﻋﻘﺪ ﺗﻤﻠﻴﻜﻲ و ﻣﻌﻮض اﺳﺖ ﻛﻪ در آن اﻧﺘﻘﺎل دﻫﻨﺪه ﺣﻖ دارد ﺑﺎ رد ﻋﻮﺿﻲ ﻛﻪ درﻳﺎﻓﺖ ﻛﺮده اﺳﺖ ﻣﻠﻚ ﺗﻤﻠﻴﻚ ﺷﺪه را اﺳﺘﺮداد ﻛﻨﺪ. از ﻣﻨﻈﺮ ﻗﺎﻧﻮن ﺛﺒﺖ، ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺑﺎ ﺣﻖ اﺳﺘﺮداد ﺗﺮﻛﻴﺒﻲ از ﻋﻘﺪ ﻗﺮض و رﻫﻦ اﺳﺖ. ﺑﺎ وﺟﻮد اﻳﻦ، ﺑﻴﻦ ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺑﺎ ﺣﻖ اﺳﺘﺮداد ﺑﺎ رﻫﻦ ﺗﻔﺎوتﻫﺎﻳﻲ وﺟﻮد دارد، از ﺟﻤﻠﻪ اﻳﻨﻜﻪ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﺎ ﺣﻖ اﺳﺘﺮداد ﺑﻪ اﻧﺘﻘﺎل ﮔﻴﺮﻧﺪه اﺧﺘﺼﺎص دارد، اﻣﺎ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻋﻴﻦ ﻣﺮﻫﻮﻧﻪ ﺑﻪ راﻫﻦ اﺧﺘﺼﺎص ﻣﻲﻳﺎﺑﺪ. ﺑﺎ ﻋﻨﺎﻳﺖ ﺑﻪ م. ٣٤ ق.ث. و روﻳﺔ ﻗﻀﺎﻳﻲ ﻣﻨﺎﻓﻊ اﺧﺘﺼﺎص ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪار دارد، و اﻳﻦ اﺛﺮ ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻣﻘﺮرات ﺷﺮﻋﻲ ﻫﻤﺎن ﺳﻮد ﺑﺪﻫﻲ اﺳﺖ. ﺑﺎ وﺟﻮد اﻳﻦ، اﮔﺮ ﻣﻨﺎﻓﻊ را ﻣﺘﻌﻠﻖ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪار ﻧﺪاﻧﻴﻢ، ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﺗﻮرم و ﻛﺴﺮ ارزش ﭘﻮل، ﻋﺪاﻟﺖ ﻣﻌﺎوﺿﻲ در ﻣﻮرد وی ﻧﺎدﻳﺪه ﮔﺮﻓﺘﻪ ﻣﻲﺷﻮد. از اﻳﻦرو، ﺗﻌﻠﻖ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﺑﻪ وی در ﻗﺎﻟﺐ ﺗﻬﺎﺗﺮ و ﺗﺤﻘﻖ ﺗﻌﺎدل ﻧﺴﺒﻲ ﻣﻮﺟﻪ ﻣﻲﻧﻤﺎﻳﺪ.

چکیده هر چند در عقد معلق، آثار عقد تنها بعد از حصول شرط تعلیقی ظاهر می‌گردد، اما این مطلب هرگز به این معنا نیست که عقد معلق قبل از حصول شرط تعلیقی فاقد اثر است، بلکه اثر عقد معلق قبل از حصول شرط در عقود تملیکی را می‌توان ایجاد نوعی مالکیت تعلیقی برای خریدار دانست. شاید به دلیل وجود چنین حقی برای متعهدٌله در عقد معلق (قبل از حصول شرط) بتوان قرارداد معارض با آن را غیرنافذ یا باطل دانست، اما با بررسی ادلۀ هریک از سه قول بطلان، عدم نفوذ و صحت چنین قراردادهایی می‌توان گفت قرارداد معارض با عقد معلق صحیح می‌باشد. این به معنای نادیده گرفتن حق متعهدٌله در عقد معلق نیست بلکه به موجب قرارداد معارض مورد معامله به همراه حق عینی خریدار در عقد معلق به متعهدٌله قرارداد معارض منتقل خواهد شد. البته برای تعیین سرنوشت نهایی قرارداد معارض باید منتظر وضعیت نهایی شرط تعلیقی ماند. در صورت عدم حصول آن حق عینی خریدار در عقد معلق بر روی مورد معامله از بین می رود و در صورت حصول آن باید دید آثار عقد معلق از چه زمانی بر آن بار می‌شود و میان ناقلیت و کاشفیت حصول معلق علیه تمایز قائل شد.

چکیده جایگاه مهم قاعدۀ شروط، در فقه و حقوق تعهدات امری بدیهی است. فقرۀ اخیر این قاعده به استثنای شروط مخالف با کتاب و سنت پرداخته است. شناسایی شروط مخالف کتاب و سنت و ارائۀ ضابطه‌ای که فقیه، حقوقدان و در مواردی دادرس را در تطبیق مخالف با کتاب و سنت  بر مصادیق یاری نماید، بسیار راهگشا خواهد بود. عطف نظر به دسته‌بندی مهم احکام کتاب و سنت به وضعیه و تکلیفیه، و احکام تکلیفیه به الزامی ­­­و غیر الزامی، محقق را به وجود تفاوت در وجود ضابطۀ مخالف کتاب وسنت رهنمون می‌کند. در این مقاله نگارنده به سنخ‌شناسی احکام کتاب و سنت و ارائۀ ضابطه جهت بازشناسی شرط مخالف کتاب و سنت می‌پردازد.

چکیده در بیع یا رهن بودن بیع‌الخیاراختلاف نظر است. فقهای امامیه آن را صحیح و ماهیت آن را بیع دانسته‌اند. فقهای اهل تسنن از بیع‌الخیار به بیع‌الوفا یاد کرده­ و آن را رهن تلقی کرده‌اند. بیع شرط به دو صورت قابل تحلیل است: نخست بیع شرطی که در روابط بدهکار و طلبکار جاری است (مادۀ 34 قانون ثبت) و دیگری بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار نیست، بلکه یک بیع واقعی است و مشمول مواد 458 تا 462 ق.م. می‌شود. بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است مصداق معامله با حق استرداد است (مادۀ 33 قانون ثبت) و به همین جهت است که تقاضای ثبت ملک مورد بیع شرط را حق بدهکار دانسته‌اند، زیرا در این قسم از بیع شرط قصد بایع در حقیقت انعقاد و تشکیل عقد بیع نیست. هرگاه به این ملاک توجه نشود ابهاماتی به وجود می‌آید: اولاً اینکه هر بیع شرط معامله با حق استرداد تلقی می‌گردد، درحالی‌که اینگونه نیست. ثانیاً، خیار در بیع شرط واقعی مصداق مادۀ 399 قانون مدنی است، پس باید تمام بیع‌های موضوع مادۀ 399 قانون مدنی را معامله با حق استرداد دانست و روشن است که صرف وجود خیار در یک بیع، آن را مصداق معامله با حق استرداد نمی‌کند. مواد 33 و 34 قانون ثبت مخصص مادۀ 459 ق.م. نیست، زیرا مادۀ 459 ق.م. بیع شرط حاکم بر روابط بدهکار و بستانکار نیست، اما موضوع مواد 33 و 34  قانون ثبت بیع شرطی است که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است.