فقه و حقوق خصوصی

چکیده فقه امامیه متناسب با زمان همواره پاسخ­گوی نیازها بوده و فقیهان با پژوهش­های عالمانۀ خود ضمن پاسخ­گویی به مسائل عصری، به توسعۀ آن اهتمام نموده­اند. آنان با ایجاد تحول کیفی در روش اجتهاد از منابع و ادلۀ فقهی و تلاش در جهت استخراج و استنباط قواعد و ضوابط کلی پیرامون موضوعات، ساختار مباحث فقهی را تکامل بخشیده­اند.  
برخی از فقیهان با رویکرد کشف نظامات اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی از آموزه­های فقهی، پژوهش­های فقهی را از مطالعات تفریعی به نظریه­های فقهی ارتقا بخشیده­اند و ظرفیت­های جدیدی را پیش روی ما قرار داده­اند تا موضوعات نوپدید را با بهره­گیری از مفاهیم بنیادی در جهان­بینی اسلامی و با عنایت به اهداف و مقاصد دین، سنت­های فقهی و دستاوردهای علوم انسانی و تجارب بشری توصیف، تبیین و تحلیل نماییم.
دانش حقوق با پیشرفت­هایی که در زمینۀ شناسایی قواعد کارآمد در زندگی انسان معاصر داشته است امکان دست­یابی به موضوعات نوپدید را فراهم آورده است تا فقیه با آگاهی از نحوۀ مواجهۀ دانش حقوق با آن موضوعات و با مطالعات تطبیقی و مقایسه­ای به توسعۀ فقه مبادرت نماید. عالمان حقوق، قواعد حقوقی حاکم بر مناسبات اجتماعی و اقتصادی را با عنایت به نیازها، بنای عقلا و سیرۀ نهادینه شده در عرف معاملی انسان معاصر، ارزش­های دینی، اجتماعی و فرهنگی، کشف و ارائه می­دهند تا قانون­گذاران در قانون‌گذاری و قضات در دادرسی این قواعد را مورد پذیرش و عمل قرار دهند و در نتیجه ضمن تأمین عدالت، نظم عمومی را تضمین کنند.
ایجاد تعامل بین فقه و حقوق در زمینۀ قواعد حقوقی مذکور با مطالعات میان رشته‌ای و تطبیقی موجب پیوند آن قواعد به درخت تنومند فقه امامیه می­شود و به شکوفایی و کارآمدی آن در نظام حقوقی حاکم بر جمهوری اسلامی ایران می­انجامد و امکان تفسیر و تکمیل قوانین را فراهم می‌آورد. این تعامل موجب یافتن پایه­های فقهی و مذهبی قوانین می­گردد و به اجرای سریع و همگانی شدن آن کمک فراوان می­کند. مطالعات تطبیقی هم برای شناخت بهتر فقه و هم برای اصلاح و تکمیل حقوق ایران سودمند است، چنان‌که برخی از علمای حقوق تطبیقی اذعان نمود‌ه‌اند حقوق تطبیقی مانند نور افکنی است که بر حقوق داخلی می­تابد و ریزه­کاری‌های آن را روشن می­کند از این­رو، با مطالعات تطبیقی می­توان در مسائلی که قانون دربارۀ آنها ساکت است راه حل­های مناسبی که با نظام حقوقی حاکم بر کشور هماهنگ باشد، ارائه کرد. حقوق تطبیقی تقلید کورکورانه از حقوق بیگانه نیست، بلکه پژوهش­گر با ملاحظۀ سنت­ها، اعتقادات، فرهنگ دینی و ملی، نیازها و ضرورت­های جامعه، پیوندی معقول بین حقوق خارجی با حقوق داخلی ایجاد می‌کند. بدون تردید مطالعات تطبیقی علاوه بر ارزش علمی، در زمینۀ عمل نیز راهنما و راهبرد به دست می­دهد، یعنی به کارآمدی حقوق داخلی می­افزاید.
فصلنامۀ فقه و حقوق خصوصی با چنین رویکردی وظیفه خود می­داند که در تحقق این رسالت عظیم گام بردارد و پژوهش­های تطبیقی، میان رشته­ای و کاربردی پژوهش­گران را در قلمرو فقه و حقوق خصوصی، تمهید و به چاپ رساند. مقالات این شماره با عناوین «کاربست ادله ضمان غار در حمایت از مصرف کننده»، «بازخوانی تأثیر قاعدۀ احسان بر سقوط مسئولیت پزشک در حقوق ایران (در مطالعۀ تطبیقی با قاعدۀ یاری‌رسان نوع­دوست در حقوق کانادا)» و «مبانی اعتبار مالیت در فقه امامیه و حقوق موضوعه»، «مبانی اجرای عینی تعهد در حقوق اسلام و ایران«، «ماهیت و شرایط اعتبار قرارداد متقابل بازیکن حرفه‌ای« و «حق تقدم در پذیره نویسی سهام جدید شرکت‌های سهامی در حقوق ایران و آمریکا« با چنین رویکردی نگاشته و منتشر شده است.
 
سید­­ابوالقاسم نقیبی

چکیده حمایت از مصرف‌کننده همواره دغدغۀ‌ قانون‌گذاران پس از دوران توسعۀ زندگی شهری و صنعتی شدن تولید که منجر به ضعیف‌شدن مصرف‌کنندگان شد بوده است. موانع حمایت از این گروه، روشن نبودن مبانی فقهی حمایت از مصرف‌کننده، ترس از عدم رعایت عدالت بین تولیدکننده و مصرف‌کننده و بیم دلسردی تولیدکنندگان می‌باشد.
پژوهش حاضر درصدد کاربست ادلّۀ ضمان غار در راستای حمایت مصرف‌کننده است. این ادلّه، به فرد خسارت‌دیده، بر اثر غرور، امکان می‌دهد تا به غار رجوع کند و بدین‌وسیله از مصرف‌کننده‌ای که به دلیل پیچیده شدن فرآیند تولید، از خصایص کالا اطلاع ندارد، یا آموزش لازم جهت استفاده از کالا به او ارائه نشده، یا از کالای خطرناک دچار آسیب و ضرر شده است حمایت‌های لازم صورت گیرد. رجوع به ادلّه ضمان غار برای مصرف‌کننده سه مزیت دارد: الف) این ادلّه علاوه بر روابط قراردادی، در روابط غیر قراردادی هم جاری می‌شود؛ ب) برای خساراتی اعمّ از تضییع و تلف مال قابلیت استناد دارد؛ ج) طبق ادله، غار چه عالم باشد چه جاهل، در مقابل مصرف‌کننده ضامن است.
تمسّک به ادلّه ضمان غار مسیر را برای مسئولیت تضامنی بین تولید‌کننده و زنجیرۀ فروشندگان هموار کرده و مصرف‌کننده از این جهت در وسعت قرار می‌گیرد.

چکیده حرفۀ پزشکی به دلیل قدمت و حساسیت ویژۀ آن، همواره موجد چالش‌های جدی حقوقی در موازنۀ میان حقوق پزشک و بیمار بوده است. سال­هاست که قاعدۀ احسان به عنوان یکی از مسقطات ضمان مورد مطالعه و استفادۀ فقها و حقوق­دانان ایرانی ـ اسلامی قرار گرفته است. علی‌رغم آنکه نوع‌دوستانه بودن اعمال پزشکی مورد اذعان است، اما در قانون و رویۀ قضایی کشور، محسن دانستن ارائه‌دهندگان خدمات پزشکی با مشکل روبه‌روست. لذا هرچند بحث از اصل مسئولیّت پزشک و قاعدۀ احسان پیشینه‌ای دیرین دارد، اما نگاهی نو به این قاعده با ملاحظۀ قاعدۀ یاری‌رسان نوع‌دوست به‌عنوان مشابه کامن‌ـ لایی آن، توانسته است افق‌های جدیدی را در تبیین مسئولیّت پزشک بگشاید. مطابق با یافته‌های این پژوهش، قاعدۀ یاری‌رسان نوع‌دوست در مسئولیّت خارج از قرارداد و صرفاً در موقعیت‌های اورژانس و غالباً در خصوص غیرپزشک کاربرد دارد، اما قاعدۀ احسان قلمرو عامی دارد و می‌تواند در فرض فراهم بودن ارکان آن، همۀ اقسام مسئولیّت پزشک را دربرگیرد. وجه­ اثباتی قاعدۀ احسان در ایجاد حق برای مطالبۀ اجرت توسط محسن، یکی از برتری‌های این قاعدۀ بر قاعدۀ یاری‌رسان نوع ­دوست به­ شمار می‌رود.

چکیده شناخت مبانی مالیت به‌منظور تمیز مال از غیر مال بسیار مهم است. ازآنجاکه در فقه امامیه فقها تعریف یکسانی از آن بیان نداشته‌اند و در قانون مدنی نیز تعریفی برای مال ارائه نشده، این اهمیت بیش‌تر نمایان می‌شود. در پژوهش پیش‌رو سعی شده است که به ملاک واحدی برای اعتبار مالیت دست‌یافته، ملاک‌های بیان‌شده توسط فقها را تحلیل‌کرده تا نقاط قوت و ضعف ملاک‌های بیان­شده موردبررسی قرار گیرد. ملاک به‌دست‌آمده، این امکان را فراهم می‌کند که در موارد تردید بین مال بودن یک امر یا مال نبودن آن، مال را از غیر مال تمیز داد. این قدرت تشخیص در موضوعاتِ بسیار مهمی ما را یاری می‌کند و به دلیل اینکه مالیت، یک امر اعتباری است و شناخت صحیح مالیت و مصادیقش منوط به آگاهی از مفاهیم اعتباری و ویژگی‌های آن است، از همین رو در این مقاله به چندی از ویژگی‌های اعتباریات اشاره‌شده است. نگارنده بر این نظر است که ملاک اصلی و اساسی مالیت، رغبت عقلایی نسبت به آن موضوع است و دیگر ملاک‌های بیان‌شده، دارای اشکال بوده و یا زاید می‌باشند. در پایان دراین‌باره که در صورت شک در مالیت عرفی و شرعی موضوع چه راه‌حلی پیش روی ما وجود دارد، بحث و بررسی صورت گرفته است.

چکیده در نظام حقوقی ما «اجرای اجباری عین تعهد»، به عنوان نخستین ضمانت اجرای مقابله با نقض قرارداد، به لحاظ اجباری بودن درخواست آن از ناحیۀ متعهدٌله و تغییر مبانی قانونی و شرایط اقتصادی و اجتماعی، پاسخ­گوی ضرورت‌ها و نیازهای حقوقی و اقتصادی جامعه نیست؛ در حالی‌که حقوق، مجموع قواعد زندگی در اجتماع است و نمی‌تواند از نیازها و ضرورت‌های این زندگی دور بماند. بنابراین، روشن‌بینی در آن است که اقتضای زمانه درک شود و مصالح و مفاسد نیز در وضع و تفسیر و اجرای قواعد حقوق نقش مهمی داشته باشد. از همین رو، نظام حقوقی ما در زمینۀ ضمانت اجرای مقابله با نقض قرارداد، باید در جهت هم‌سویی و هماهنگی با اسناد بین‌المللی و نظام‌های پیشرفتۀ حقوقی جهان معاصر گام برداشته و هم عرض بودن مکانیسم‌های مقابله با نقض قرارداد را بپذیرد. روش دستیابی به این مهم در نظام حقوقی ما، اختیاری نمودن اصل اجرای عین تعهد قراردادی از ناحیۀ متعهدٌله است. پذیرش این نظر در نظام حقوقی ما نه تنها در تضاد با پیشینۀ فقهی و سنت حقوقی جامعه نیست، بلکه به لحاظ تحول تدریجی قاعده در نظام حقوقی ما و وجود سابقۀ نظریه‌پردازی در حقوق اسلامی و عطف توجه به نقش عوامل پویایی فقه از جمله «عقل مستقل»، گسترۀ «قاعدۀ لاضرر» و «بنای عقلا» با مبانی حقوق اسلام و ایران سازگار است.

چکیده قرارداد انتقال بازیکن حرفه­ای مهم‌ترین قرارداد در حوزۀ ورزش فوتبال است. به‌موجب این قرارداد بازیکن متعهد است در مدت معین برای باشگاه معین در مقابل مبلغ مشخص بازی کند. انعقاد و انحلال این قرارداد تابع مقررات بین‌المللی و داخلی ویژه­ای است که متمایز از شرایط عمومی سایر قراردادهاست. این قرارداد مانند قرارداد اجارۀ اشخاص، قرارداد عهدی است و پس از امضای طرفین لازم می‌شود. طرفین قرارداد، بازیکن حرفه­ای و باشگاه ورزشی فوتبال هستند که مطابق قواعد عمومی باید دارای اهلیت قانونی برای تنظیم قرارداد باشند. این قرارداد الزام آور است و جز با توافق دو طرف یا به‌موجب دلیل موجه قابل‌فسخ نیست. هم‌چنین طرفین می‌بایست در اجرای قرارداد حسن نیت داشته باشند. در این نوشته ابتدا ماهیت قرارداد در حقوق ایران و سپس شرایط اعتبار این قرارداد در مقررات داخلی و بین‌المللی بررسی خواهد شد.

چکیده حق‌تقدم در پذیره‌‌نویسی سهام جدید شرکت همان حق اولویت سهام‌داران قبلی است که واجد ماهیت حقوقی خاص است. منبع حق‌تقدم در حقوق ایران، قانون  و در حقوق امریکا، اساسنامه است. در حقوق این دو کشور حق‌تقدم، حق مالی قابل نقل وانتقال است. انتقال این حق در بورس یا خارج از آن صورت می‌گیرد و تابع محدودیت‌های سهام‌داران در انتقال سهم خود است. حق‌تقدم مشابه اموال منقول نزد ثالث توقیف می‌گردد و بدون تشریفات توقیف و مزایده فوراً و با تصویب دادگاه به فروش می‌رسد. در حقوق ایران حق‌تقدم از قواعد آمره و از حقوق غیر قابل الغای شرکای سابق است و مطابق اساسنامه نمی‌توان آنان را از این حق محروم کرد بلکه سلب حق‌تقدم تنها در اختیار و صلاحیت مجمع عمومی فوق‌العاده می‌باشد که باید مستدل و موجه و از موارد حادث و غیرقابل پیش‌‌بینی از قبل باشد و در گزارش هیأت مدیره و بازرسان شرکت علل و جهات اتخاذ تصمیم منعکس شود. اما در حقوق امریکا، حق‌تقدم یک قاعده تکمیلی است و سهام‌داران درصورتی حق‌تقدم خواهند داشت که در اساسنامه لحاظ شده باشد. چنانچه در اساسنامه چنین حقی برای سهام‌داران در نظر گرفته نشده باشد آنها به موقع افزایش سرمایه و صدور سهام جدید حق‌تقدم نخواهند داشت مگر اینکه اساسنامه اصلاح شود.