بررسی فقهی و حقوقی مفهوم حق و حکم
محورهای موضوعی : فقه مدنی حقوق خصوصی
سید علیرضا فروغی
1
(دانشگاه شهید مطهری )
کلید واژه: حق, حکم, حکم وضعی, حکم تکلیفی, فقه, حقوق. ,
چکیده مقاله :
حق در اصطلاح فقهی داراي دو معناست: نخست، حق در معناي عام كه شامل ملك، حكم و حق به معنای خاص مي‌باشد. شاهد اين مدعا مواردي نظير حقّ ابوت، حقّ ولايت براي حاكم، حقّ وصايت، حقّ حضانت و نظاير آن است كه گرچه در لسان اخبار و كلمات فقها از آن به حق تعبير شده لكن همه از مصاديق حكم است. دوم، حق به معناي خاص که در مقابل ملك و حكم است. لذا توجه داده شده فقهایی که حق را در مقابل ملک و حکم میدانند مقصودشان از حکم، حکم تکلیفی است و از آن با تعبیر حکم شرعی و خطاب شارع نیز یاد میکنند اما در صورتی که ما حکم را به معنای عام آن، اعم از تکلیفی و وضعی، بدانیم روشن است که حق (به مانند ملک) از اقسام حکم وضعی بوده و به این اعتبار حکم اعم از حق به معنای خاص- معنای دوم - میشود. بر این اساس، زمانی که حق با حکم مقایسه میشود معنای اخص این دو، مورد نظر بوده و لذا هرگاه در فقه سخن از آثار و ویژگیهای حق، نظیر قابلیت اسقاط، نقل و انتقال میرود مقصود آن است که حق به عنوان حکم وضعی و اعتبار عقلایی مستقل دارای این آثار است و در مقابل حکم تکلیفی فاقد این ویژگیهاست. در این مقاله دربارۀ رابطۀ حكم تكليفي و حكم وضعي و بیان نظرات اصولیان و نظر مختار نیز بحث و بررسی شده است. هم‌چنین در مورد اینکه ملاك و ضابط تشخيص حق از حكم چیست و در آخر اینکه هرگاه در موردي شك شود كه از حقوق است يا احكام، مقتضاي قاعده و اصل چيست؟ در این صورت مقتضای قاعده و در صورت فقدان آن مقتضای اصل عملی چیست؟
Right in Islamic jurisprudence entails two meanings: First, right in its general sense, means property and decree and in its specific sense it means right. The examples for this denotation of right are the right of fatherhood, right of guardianship for the ruler, right of administratorship, right of custody and the like. Although these are interpreted as right in the literature of the jurisprudents, they are all examples of decree. Second, right in its particular sense is vis-à-vis property and decree. Therefore, it has been said that the jurisprudents who put right in front of property and decree, they mean a type of religiously obligatory decree, which is also called religious decree or the decree of the Legislator. However, in cases we consider decree in its general sense, either obligatory or enacted, it is clear that right (like property) is a type of enacted decree. Therefore, decree in its general sense is attributable to its particular meaning (second meaning). On this basis, when right is compared and contrasted with decree, the denotative meaning of the two is involved and when in jurisprudence, jurists talk about the effects and consequences of right, like the capacity to waiver, and transfer, they mean that right possesses these effects as an enacted decree and its independent rational validity. On the contrary, the obligatory decree lacks such characteristics. This paper is an attempt to study the relationship between obligatory decree and enacted decree, and as well as the viewpoints of theoreticians at law and the independent viewpoints. Attempts also have been made to discuss the criteria for distinguishing right from decree and the procedure and criteria for judgment when doubt is raised about right and decree. In case of the absence of criteria, what shall be the basis for performance?
- قرآن کریم.
- آخوند خراسانی، محمدکاظم. (۱۴۱۷ ق.) کفایة الاصول، قم: مؤسسهٔ آل البیت لاحیاء التراث، الطبعة الثانیه.
- ابن حاجب، عثمان بن عمر. (بیتا) مختصر منتهی الاصول، چاپ سنگی.
- ابن منظور، محمد بن مکرم. (۱۴۰۸ ق.) لسان العرب، بیروت: دار احیاء التراث العربی، الطبعة الاولی.
- جرجانی، علی بن محمد. (۱۴۲۴ ق.) کتاب التعریفات، بیروت: دار احیاء التراث العربی، الطبعة الاولی.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (۱۳۶۸) ترمینولوژی حقوق، تهران: کتابخانهٔ گنج دانش، چاپ چهارم.
- ــــــــــ. (۱۳۵۶) دانشنامه حقوقی، تهران: امیرکبیر، چاپ دوم.
- ــــــــــ. (۱۳۷۰) مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، تهران: کتابخانهٔ گنج دانش، چاپ دوم.
- جوهری، اسماعیل بن حماد. (۱۹۷۴) الصحاح فی اللغة و العلوم، اعداد و تصنیف: ندیم مرعشلی و اسامه مرعشلی، بیروت: دار الحضارة العربیه، الطبعة الاولی.
- حسینی حائری، سید کاظم. (۱۴۲۳ ق.) فقه العقود، قم: مجمع الفکر الاسلامی، الطبعة الثانیه.
- خوانساری، آقا موسی. (۱۴۲۴ ق.) منیة الطالب فی شرح المکاسب (تقریرات میرزای نائینی)، قم: مؤسسه النشر الاسلامی، الطبعة الثانیه.
- خوانساری، سید احمد. (۱۳۵۴) جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، تهران: مکتبة الصدوق، الطبعة الثانیه.
- زبیدی، محمد مرتضی. (۱۴۰۶ ق.) تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: دار مکتبة الحیاة، الطبعة الاولی.
- زحیلی، وهبه. (۱۴۱۸ ق.) الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دارالفکر و بیروت: دارالفکر المعاصر، الطبعة الرابعه.
- زرقاء، مصطفی احمد. (۱۴۲۰ ق.) المدخل الی نظریة الالتزام العامة فی الفقه الاسلامی (اخراج جدید)، دمشق: دارالقلم، الطبعة الاولی.
- سیوری (فاضل)، مقداد بن عبداله. (۱۴۰۳ ق.) نضد القواعد الفقهیه علی مذهب الامامیه، قم: منشورات مکتبة آیة الله العظمی المرعشی النجفی، چاپ اول.
- شلبی، محمد مصطفی. (۱۴۰۵ ق.) المدخل فی التعریف بالفقه الاسلامی و قواعد الملکیة و العقود فیه، بیروت: دارالنهضه.
- شهید اول، محمد بن مکی. (بیتا) القواعد و الفوائد، تحقیق: دکتر عبدالهادی حکیم، قم: منشورات مکتبة المفید.
- شیخ انصاری، مرتضی. (۱۴۱۹ ق.) فرائد الاصول (رسائل)، قم: مجمع الفکر الاسلامی، الطبعة الاولی.
- ــــــــــ. (۱۴۱۰ ق.) کتاب المکاسب، بیروت: مؤسسه النعمان.
- صدر، سید محمد باقر. (۱۹۸۰) دروس فی علم الصول، الحلقات الثلاث، بیروت: دار الکتاب اللبنانی ــ قاهره: دار الکتاب المصری، الطبعة الاولی.
- صرامی، سیف اله. (به کوشش) (۱۳۸۵) حق، حکم و تکلیف، قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چاپ اول.
- صفائی، سید حسین. (۱۳۸۷) قواعد عمومی قراردادها (دورهٔ مقدماتی حقوق مدنی)، تهران: بنیاد حقوقی میزان، چاپ ششم.
- طباطبائی، سید محمد حسین. (۱۴۰۳ ق.) المیزان فی تفسیر القرآن، بیروت: مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، الطبعة الخامسه.
- طباطبائی حکیم، سید محسن. (بیتا) نهج الفقاهه، قم: انتشارات ۲۲ بهمن، چاپ اول.
- طباطبائی یزدی، سید محمدکاظم. (۱۳۷۸ ق.) حاشیة المکاسب، تهران: دارالمعارف الاسلامیه.
- طهرانی، محمد هادی. (۱۳۷۴) «رساله حق و حکم»، تصحیح: نعمت‌الله صفری، نامه مفید، سال اول، شمارهٔ ۴.
- علامه حلّی، حسن بن یوسف. (۱۹۸۰ ق.) تهذیب الوصول الی علم الاصول، تحقیق: محمد حسین رضوی کشمیری، لندن: مؤسسه الامام علی (ع)، چاپ اول.
- غروی اصفهانی، محمد حسین. (۱۴۲۵ ق.) حاشیة کتاب المکاسب، قم: پایه دانش، الطبعة الاولی.
- غروی، میرزا علی. (۱۴۲۵ ق.) التنقیح فی شرح المکاسب، کتاب البیع (تقریرات المحقق الخوئی)، قم: مؤسسه احیاء آثار الامام الخوئی، الطبعة الاولی.
- فروغی، سید علیرضا. (زمستان و بهار ۸۹ ـ ۱۳۸۸) «نظریه‌های حق در فقه اسلامی و حقوق غرب»، فصلنامهٔ رهنمون، سال هشتم، شمارهٔ ۳۰ ـ ۲۹.
- ــــــــــ. (بهار و تابستان ۱۳۹۱) «آثار و ویژگیهای حق از دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی»، دو فصلنامهٔ علمی ــ پژوهشی دانش حقوق مدنی، سال اول، شمارهٔ نخست.
- فیومی، احمد. (۱۹۸۷) المصباح المنیر، بیروت: مکتبة لبنان.
- کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۵) مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ پنجاه و سوم.
- ــــــــــ. (۱۳۸۱) فلسفه حقوق: (منطق حقوق)، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم.
- مامقانی، عبداله (بیتا)، نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، چاپ سنگی.
- مجموعه قوانین اساسی ـ مدنی. (۱۳۷۰) تهران: مؤسسهٔ انتشارات جهاد دانشگاهی (ماجد).
- محقق حلّی، جعفر بن حسن. (۱۴۰۳ ق.) شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، بیروت: دار الاضراء، الطبعة الثانیه.
- مدکور، محمد سلام. (۱۹۹۶) المدخل للفقه الاسلامی، قاهره: دار الکتاب الحدیث، چاپ دوم.
- مصطفوی، حسن. (۱۳۶۰) التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، تهران: بنگاه ترجمه و نشر کتاب.
- مکارم شیرازی، ناصر. (۱۴۱۳ ق.) انوار الفقاهه (کتاب البیع)، قم: مدرسه الامام امیرالمؤمنین (ع)، الطبعة الثانیه.
- موسوی بجنوردی، سید حسن (بیتا)، منتهی الاصول، قم: مکتبهٔ بصیرتی، الطبعة الثانیه.
- موسوی خمینی، سید روح الله (بیتا)، البیع، قم: مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان.
- نجفی، محمد حسن (۱۹۸۱)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، الطبعة السابعه.
بررسی فقهی و حقوقی مفهوم حق و حکم
سید علیرضا فروغی 1
چکیده: حق در اصطلاح فقهی داراي دو معناست: نخست، حق در معناي عام كه شامل ملك، حكم و حق به معنای خاص مي‌باشد. شاهد اين مدعا مواردي نظير حقّ ابوت، حقّ ولايت براي حاكم، حقّ وصايت، حقّ حضانت و نظاير آن است كه گرچه در لسان اخبار و كلمات فقها از آن به حق تعبير شده لكن همه از مصاديق حكم است. دوم، حق به معناي خاص که در مقابل ملك و حكم است. لذا توجه داده شده فقهایی که حق را در مقابل ملک و حکم میدانند مقصودشان از حکم، حکم تکلیفی است و از آن با تعبیر حکم شرعی و خطاب شارع نیز یاد میکنند اما در صورتی که ما حکم را به معنای عام آن، اعم از تکلیفی و وضعی، بدانیم روشن است که حق (به مانند ملک) از اقسام حکم وضعی بوده و به این اعتبار حکم اعم از حق به معنای خاص- معنای دوم - میشود.
بر این اساس، زمانی که حق با حکم مقایسه میشود معنای اخص این دو، مورد نظر بوده و لذا هرگاه در فقه سخن از آثار و ویژگیهای حق، نظیر قابلیت اسقاط، نقل و انتقال میرود مقصود آن است که حق به عنوان حکم وضعی و اعتبار عقلایی مستقل دارای این آثار است و در مقابل حکم تکلیفی فاقد این ویژگیهاست.
در این مقاله دربارۀ رابطۀ حكم تكليفي و حكم وضعي و بیان نظرات اصولیان و نظر مختار نیز بحث و بررسی شده است. هم‌چنین در مورد اینکه ملاك و ضابط تشخيص حق از حكم چیست و در آخر اینکه هرگاه در موردي شك شود كه از حقوق است يا احكام، مقتضاي قاعده و اصل چيست؟ در اين‌صورت مقتضای قاعده و در صورت فقدان آن مقتضای اصل عملی چیست؟
کلیدواژه‌ها: حق، حکم، حکم وضعی، حکم تکلیفی، فقه، حقوق.
مقدمه
حق از جمله مفاهیم و تأسیساتی است که مقايسۀ آن با مفاهيم و نهادهای مشابه موجب ميشود تا شناخت دقیقتر و عمیقتری از ماهیت آن به دست آید. بر این اساس، فقهای امامیه حق را با مفاهيمي نظير ملک، حکم و تکلیف سنجيده و با تدقيق در اين موضوع تحقيقات بسيار ارزندهاي ارائه نمودهاند. در اين مقاله، حق با مفهوم حکم تطبيق داده شده و سعی شده ویژگیهای این دو مفهوم و وجوه تمایز آن نسبت به یکدیگر تبیین شود. مقاله در دو گفتار سازماندهی شده که به ترتیب دربارۀ حق و حکم ارائه میگردد.
گفتار اول: حق
1. تعریف حق در لغت
واژۀ حق در زبان عربی به صورت مصدر، اسم و صفت به کار رفته است. لغت‌دانان بزرگ عرب دربارۀ معنای حق اتفاق نظر داشته و سخنان مشابهی ابراز نمودهاند. از جمله در لسان العرب آمده است: «حق نقيض باطل است و جمع آن حقوق و حِقاق است و حق به معناي ثبوت است» (ابن منظور، 1408، ج 3: 256ـ255). جوهري حق را خلاف باطل و مفرد حقوق ميداند (جوهری، 1974، ج 1: 281). در تاج العروس حق همان موجود ثابت معنا شده است (زبیدی، 1406، ج 6: 375). جرجانی نيز در تعریف لغوی حق آورده است: «حق آن ثابتی است که انکار آن جایز نیست» (جرجانی، 1424: 72). برخی نیز اشاره نمودهاند اگرچه بعضاً معانی متعددی برای حق ذکر شده اما این معانی به معنای واحدی برمیگردد و آن مفهوم ثبوت و ثابت است (فيّومي، 1987: 55).
بنابراین مي‌توان گفت حق در معنای مصدری، به معنای ثبوت و در معنای وصفی، به معنای ثابت میباشد. به همین اعتبار بر خداوند متعال نیز حق اطلاق میشود «وَيَعْلَمُونَ أَنَّ اللَّـهَ هُوَ الْحَقُّ الْمُبِينُ» (نور: 25) زیرا ثبوت حق تعالی برترین ثبوت‌هاست که به تعبیر فلسفی با عدم یا عدمي اختلاط ندارد. هم‌چنین به کلام راست، حق گفته میشود؛ زیرا مضمون آن در واقع ثبوت دارد (غروی اصفهانی، 1425، ج 1: 38).
لازم است ذکر شود که فقهای برجستۀ یکصد سال اخیر نیز که مبحث حق را به تفصیل و دقت مورد بررسی قرار دادهاند، علیرغم اختلاف نظر گسترده در معنای اصطلاحی حق، بر این نکته که حق در لغت به معنای ثبوت و ثابت است اتفاق نظر دارند (غروی اصفهانی، 1425، ج 1: 38؛ طباطبائی حكيم، بیتا، ج 1: 8؛ غروی، 1425، ج 36: 29). این امر نشان میدهد که در باب معنای لغوی حق اختلاف نظر خاصی وجود ندارد.
از نکات قابل ذکر دربارۀ کاربرد واژۀ حق در زبان فارسی آن است که برای شکل جمع آن، یعنی حقوق و نام علم حقوق یک لفظ وجود دارد و این اشتراک لفظی خود منشأ مشکلات زیادی در ترجمۀ متون حقوق جديد شده است. این در حالي است که در برخی زبانهای دیگر دو لفظ برای این دو معنا وجود دارد. به طور مثال در انگلیسی برای حقوق به معنای جمع حق «Rights» و برای علم حقوق «Law» را به کار میبرند. این مشکل در زبان عربی نیز وجود ندارد چون برای جمع حق از لفظ «حقوق» و برای علم حقوق از واژۀ «قانون» استفاده میشود.
بر این اساس، روشن میگردد که در بیان معنای اصطلاحی، حق و شکل جمع آن حقوق به عنوان معادل «Rights» مقصود میباشد که در بند مربوط به معنای اصطلاحی حق دربارۀ آن توضیح داده میشود.
2. معنای حق در قرآن کریم و روایات
حق به صورت مصدر، اسم و صفت و مشتقات آن به شکل فعل ماضی، مضارع، صفت مشبهه، اسم تفضیل و اسم فاعل در قرآن كريم به کار رفته است. در قرآن مادۀ حق و مشتقاتش 287 مرتبه استعمال شده است.1
مفسران قرآن کریم اگرچه بعضاً معانی مختلفی را برای حق ذکر نمودهاند لکن به نظر مي‌رسد که حق در قرآن کریم نیز به معناي لغوی آن، یعنی ثبوت، ثابت و ضد باطل به كار رفته است.
مؤلف المیزان در تفسیر معنای آیۀ «یجادلونک فی الحق بعد ما تبیَّن/ با تو دربارۀ حق بعد از آنکه روشن گردید مجادله میکنند» (انفال: 6)، مینویسد: «مراد از حق مقابل باطل است و آن امر ثابتی است که آثار واقعی مطلوبش بر آن مترتب میشود» (طباطبائی، 1403، ج 9: 13). مؤلف التحقيق نيز حق را مخالف باطل و «حقَّ الشيء» را به معناي «اذا وجب و ثبت» ميداند (مصطفوي،1360، ج 2: 282).
قابل ذکر است که در برخی آیات قرآن کریم حق بر معنای خاصی اطلاق شده است؛ از جمله در آیۀ «وَاللَّـهُ يَقْضِي بِالْحَقِّ» (غافر: 20)، حق بر عدل در مقابل ظلم به كار رفته و یا در آیۀ «وَالَّذِينَ فِي أَمْوَالِهِمْ حَقٌّ مَّعْلُومٌ لِّلسَّائِلِ وَالْمَحْرُومِ» (معارج: 25ـ24)، حق به معنای نصیب و سهم معین استعمال شده است. باید توجه داشت که اولاً، این موارد در مقایسه با موارد مذکور در فوق اندک بوده و در این موارد خاص نیز، معنای مورد نظر با عنایت به مضمون آیه فهميده شده و ثانياً، این معانی خاص نیز دور از معنای ثبوت و ثابت نیست.
تذکر این نکته لازم است که ما در این مقاله درصدد تبیین معنای حق در اصطلاح فقهی و حقوقی آن هستیم و در ادامه مي‌آيد که حق در این اصطلاح امر اعتباری است و در مصادیق خود مشترک معنوی است. اما حق در استعمالات قرآنی حتي اگر منحصر به معنای ثبوت بدانیم بر مصادیق بسیاری از جمله خداوند متعال اطلاق ميگردد که در این صورت حق حاکی از امر حقیقی و امر اعتباری بهطور اعم است. به هر حال، حق در معناي قرآني نيز بنا بر نظر صحيح مشترك معنوي است و حقيقي بودن و اعتباري بودن محكي حق - آنچنان‌كه برخي تصور کرده‌اند - موجب اشتراك لفظي آن نمي‌شود. اين بحث شبيه آن چيزي است كه در باب اشتراك معنوي وجود نسبت به دو قسم ممكن و واجب گفته ميشود.
با بررسی اخبار و روایات ملاحظه میشود که حق در لسان اخبار در معانی مختلفی به كار رفته است و اينكه ادعا شود واژۀ حق صرفاً به معناي لغوي آن استعمال شده، صحيح نميباشد. این درست است که واژۀ حق در اخبار بسیاری - به مانند قرآن - در معنای لغوی آن به کار رفته اما كاربرد وسيع آن در مفاهيمي همچون حكم، ملك و حق به معناي خاص آن نشان مي‌دهد كه حق در روایات در یک معنای گسترده استعمال شده و دارای اصطلاح خاصي است كه به طور مفصل مورد بررسي قرار ميگيرد.
3. معنای حق در اصطلاح فقهي و حقوقي
حق از جمله واژگانی است که در زبان روزمره بسیار به کار میرود و علیرغم اینکه اشخاص عادی در کاربرد و درک مفهوم آن در محاورات روزمره هیچگونه احساس سختی و دشواری نمیکنند لکن دربارۀ معنای آن در اصطلاح فقهی و حقوقی اختلاف نظر شدیدی وجود دارد. البته این ویژگی اختصاصی به واژۀ حق ندارد و برخی اصطلاحات و مفاهیم عامه نظیر آزادی و عدالت نیز از این خصیصه برخوردارند و لذا در باب تعریف و تحدید معنای آنها اختلاف نظر شدیدی وجود دارد. به هر حال، دربارۀ حق باید متذکر شد که از یک سو فقهاي امامیه و اهل سنت دربارۀ معنای آن اختلاف نظر گستردهای دارند که در بحث تبیین ماهیت حق بدان اشاره میشود. از سوی دیگر، حقوقدانان نیز در معنای حقوقی آن آرای گوناگونی را ابراز نمودهاند. بنابراین در این بند به ترتیب معنای اصطلاحی حق در فقه امامیه، عامه و حقوق جدید اشاره میگردد.
1-3. اصطلاح حق در فقه امامیه
نگاهی به روایات معصومین (ع) و عبارات فقیهان امامی نشان میدهد که حق در اصطلاح فقهی آن داراي دو معناست: نخست، حق در معناي عام كه شامل ملك، حكم و حق به معنای خاص مي‌باشد. شاهد اين مدعا مواردي نظير حقّ ابوت، حقّ ولايت براي حاكم، حقّ وصايت، حقّ حضانت و نظاير آن است كه گرچه در لسان اخبار و كلمات فقها از آن به حق تعبير شده لكن همه از مصاديق حكم است. هم‌چنين تعابيري مانند «حق الله علي عباده» و «حق الراعي علي الرعيه» و «حق الرعيه علي الراعي» و ساير مواردي كه در رسالة الحقوق امام سجاد (ع) آمده همه از مصاديق حکم بوده و داخل در حق به معناي عام است.
دوم، حق به معناي خاص که در مقابل ملك و حكم است. در اين معنا تعاریف مختلفی از حق ارائه شده که در ادامه بدان اشاره میشود. اما اجمالاً برخی گفتهاند حق عبارت از سلطنت بر فعل است اعم از اينكه به عين يا عقد يا شخص يا غير آن تعلق گيرد (مكارم شيرازي، 1413: 31ـ30). و یا اینکه حق عبارت از سلطنت ضعیفی از سنخ سلطنت موجود به مرتبهای قویتر در ملک است (حسینی حائری، 1423، ج 1: 123).
قابل ذکر است که کسانی که حق را در مقابل ملک و حکم میدانند مقصودشان از حکم، حکم تکلیفی است که از آن با تعبیر حکم شرعی و حکم شارع نیز یاد میکنند. اما در صورتیکه ما حکم را به معنای عام آن اعم از تکلیفی و وضعی بدانیم روشن است که حق (به مانند ملکیت) از اقسام حکم وضعی بـوده و به این اعتبار حکم اعم از حـق به معنای خاص - معنای دوم- میشود. این معنا در عبارات فقها مورد تصریح قرار گرفته است و از جمله مؤلف رسالۀ حق و حکم آورده است:
اما سؤال از فرق بین حق و حکم، پس جواب آن این است که حکم به معنای اعم شامل حق نیز میشود، زیرا حق نیز حکم وضعی است و لکن گاهی اوقات حق بر حکم شارع اطلاق میگردد بنابراین در مقابل حق (به معنای خاص) بوده ... و آن (معنای خاص) عبارت از سلطنت ناقص بر مال یا شخص است (طهرانی، 1374: 171).
بنابراین باید توجه داشت که مقصود از حق در این مقاله معنای دوم آن به عنوان یک حکم وضعی - همچون ملک - در مقابل حکم به معنای خاص آن یعنی حکم تکلیفی- که از آن غالباً با عنوان حکم شرعی یاد میشود - قرار میگیرد. بنابراین زمانی که سخن از آثار و ویژگیهای حق نظیر اسقاط، نقل و انتقال حق میرود مقصود آن است که حق به عنوان حکم وضعی دارای این خصوصیات است در مقابل حکم تکلیفی که فاقد این ویژگیهاست.
اما در مقابل اين دو معنای عام و خاص که از نظر فقهای امامیه به عنوان دیدگاه صحیح بیان شد، نظر محقق یزدی و نائيني است كه تفسير ديگري از معاني حق دارند. ايشان معتقدند حق دارای دو معناست: نخست، حق بر یک عنوان عام اطلاق میگردد که شامل حكم، عين، منفعت و حق به معنای خاص است. از نظر ایشان اطلاق حق بر عین و منفعت به مانند اطلاق حق بر حکم اطلاق شايعي است. دوم، حق به معناي خاص که در مقابل آن سه مفهوم است (خوانساری، 1424، ج 1: 106ـ105؛ طباطبائی یزدی، 1378: 55).
قابل ذکر است که محقق یزدی و نائینی این نظر را بدین مناسبت مطرح نمودهاند که شیخ انصاری در بخش بیع مکاسب در مبحث شروط عوضین بعد از بحث دربارۀ اینکه عین و منفعت از نظر قرار گرفتن به عنوان مثمن و ثمن چه حکمی دارند در مورد اینکه حق به معنای خاص آن ثمن قرار داده شود مینویسد: «اما الحقوق الاُخَر فان لم یقبل المعاوضه ...» (شیخ انصاري، 1410، ج 1: 223). این عبارت موجب شده که شارحان و محشیان مکاسب برای توجیه متن به این نظر قائل شوند که قید «اخر» برای این است که عین و منفعت، حق به معنای عام بوده و با این قید مصنف حق به معنای خاص را به طور جداگانه مورد بحث قرار داده است.
به نظر میرسد این توجیه - همانگونه که برخی فقیهان اشاره نمودهاند - صحیح نباشد، زیرا اولاً، قید «اخر» فقط در برخی نسخهها آمده و به احتمال قوی ناشی از اشتباه ناسخان است. ثانیاً، قراردادن عین و منفعت در شمار حقوق به معنای اعم صحیح نیست، زیرا اين دو خود حق نبوده بلکه متعلَّّّّّق حق قرار میگیرند و لذا از جملۀ حقوق نمی‌باشند (غروی اصفهانی، 1425، ج 36: 27).
مؤلف جامع المدارک نیز در نقد سخن محقق نائینی معتقد است اینکه گفته شود حق در معنای اعم عنوان عامی است که شامل مجعولات شرعی مثل حکم، عین، منفعت و حق به معنای اخص میشود صحیح نیست، زیرا مسلّم است که عین و منفعت از مجعولات شرعی نیستند بلکه متعلق حکم شرعی قرار میگیرند (خوانساری، 1354، ج 3: 69).
قابل ذکر است که در تبیین مفهوم و ماهیت حق دیدگاههای متفاوتی در بین فقهای امامیه وجود دارد که در اینجا به اختصار نظریات2 ارائه شده ذکر میگردد:
1- نظریۀ سلطنت: حق از نظر مشهور فقهای امامیه به معنای سلطنت میباشد (شیخ انصاري، 1410، ج 1: 224) که از آن با لفظ سلطه نیز تعبیر میکنند. لفظ سلطه برخلاف لفظ سلطنت در زبان فارسی نیز کاربرد دارد. مقصود فقها از سلطنت، همان مفهوم تسلط، اقتدار و چیرگی در زبان فارسی است. از نظر ايشان حق سلطنت فعلیهای است که تصور آن بر یک طرف ممکن نیست بلکه در هر حقی دو طرف وجود دارد؛ یکی صاحب حق - که از آن منتفع میشود - و دیگری کسی که حق بر عهدۀ اوست - که از او به من علیه الحق تعبیر میگردد.
2- نظریۀ ملک: برخی دیگر از فقهای امامیه حق را مترادف معنای ملک و آن را از مراتب ملکیت بلکه ضعیفترین مرتبۀ آن میدانند. محقق یزدی و نائینی این نظر را اختیار نمودهاند (طباطبائی یزدی، 1378: 55؛ خوانساری، 1424، ج 1: 107).
3- نظریۀ اعتبار خاص: قائل اين نظريه فقیه و اصولی برجستۀ معاصر محقق اصفهاني است. مطابق این نظر، حق در هر موردی اعتبار خاصی است که با معنای حق در موارد دیگر متفاوت است، بنابراين حق دارای یک معنای واحد که در همۀ مصادیق آن شایع باشد نبوده و در ذیل مفاهیم عامی همچون سلطنت و ملک نيز تعریف نمیگردد. مثلاً حق ولايت چيزي جز اعتبار ولايت حاكم، پدر نيست و از احكام اين اعتبار تصرف ولي در اموال مولي عليه از نظر حكم تكليفي و وضعي مي‌باشد و به جعل اعتبار ديگري نياز نيست (غروی اصفهانی، 1425، ج 1: 44).
4- نظریۀ ماهیت اعتباری مستقل: در این نظریه حق به حسب مفهوم عرفي و ارتكاز عقلايي یک ماهیت اعتباری مستقل و جدا از مفاهیم سلطنت و ملک است و به مانند نظریۀ اول و دوم حق در ذیل مفاهیم سلطنت و ملک قرار نمیگیرد. در این معنا حق دارای یک معنای واحد در جمیع موارد و مصادیق است و به اصطلاح نسبت به آنها اشتراک معنوی دارد. بنابراین مطابق این نظر آنچه متفاوت است معنای حق نیست بلکه متعلَّق حق است که در مصادیق گوناگون مختلف است و بر خلاف نظریۀ سوم در هر مورد حق دارای معنای جداگانه و اعتبار خاص نمیباشد. امام خمینی در بین فقهای معاصر این نظریه را ابتکار و تبیین نموده است (موسوی خميني، بیتا، ج 1: 39).
در باب معنای حق در فقه سخن مؤلف ترمینولوژی حقوق نیز قابل توجه است. ایشان معتقد است حق در فقه به دو معنای زیر به کار میرود:
الف: اموری که در قانون پیش بینی شده اگر افراد مجاز باشند که به قصد خود برخی از آنها را تغییر دهند این امور قابل تغییر را حق گویند و حق به این معنا در مقابل حکم به کار میرود.
ب: نوعی از مال است و در این صورت در مقابل عین، دین، منفعت و انتفاع به کار میرود چنانکه گویند مالکیت عین، مالکیت دین، مالکیت منفعت، مالکیت انتفاع و مالکیت حق مانند مالکیت حقّ خیار و مالکیت حقّ تحجیر (جعفری لنگرودی، 1368: 216).
به نظر میرسد که جمعبندی مؤلف ترمینولوژی حقوق دربارۀ معناي اول صحیح و دقیق است، زیرا در متون فقهی به طور گسترده مفهوم حق به معنای اول- در برابر حکم - به کار برده میشود. اما دربارۀ معناي دوم بايد متذكر شد كه قراردادن حق به عنوان مال مورد قبول همه نيست و بحث مبنایی است.
توضیح مطلب اینکه در فقه اسلامی اشیاء بر سه قسم میباشند: 1ـ اعیان که مقصود همان اشیای مادی است. 2ـ منافع که مقصود فایدهای است که از اعیان برده میشود. 3ـ حقوق که گاهی متعلق آن مال است مانند حقّ مرور و گاهی متعلق آن مال نیست مانند حقّ حضانت. از قسم دوم و سوم به اشیای غیر مادی تعبیر میشود. به هر حال، در فقه اماميه و اكثر مذاهب فقه عامه دربارۀ مال بودن اعیان و منافع با وجود دو شرط امکان حیازت و امکان انتفاع متعارف اتفاق نظر است. البته حنفي‌ها مال را به اعيان محدود نموده و منافع را مال نمي‌دانند. به همين دليل است كه ايشان از اصطلاح اموال به جاي اعيان استفاده مي‌كنند. همچنانکه در عدم مالیت حقوق متعلق به غیر مال مثل حق حضانت نیز اختلافی نیست. اما دربارۀ حقوق متعلق به مال اختلاف نظر است؛ حنفیها این قسم را مال نمی‌دانند، چون معتقدند امکان حیازت وجود ندارد و حقوق معدوم بوده و با به وجود آمدن هر جزء، جزء دیگر از بین میرود. در مقابل مذاهب دیگر این قسم را جزء اموال دانسته و معتقدند حیازت حقوق به اعتبار حیازت اصل ممکن بوده و حقوق مقصود از اعیان هستند. ثمرۀ این اختلاف هم در مواردی نظیر غصب، میراث و اجاره ظاهر میشود. بنابراین اگر کسی چیزی را غصب کند و مدتی از آن استفاده کند سپس آن را به صاحبش برگرداند آن شخص قیمت منفعت را نزد غیر حنفیه ضامن است اما نزد حنفیه ضامن نیست مگر اینکه موقوفه یا مال یتیم باشد. هم‌چنین در نزد حنفیها اجاره با فوت مستأجر پایان میپذیرد، زیرا منفعت مال نیست تا ارث برده شود اما غیر حنفیه معتقدند ورثه جانشین مورث می‌شوند تا زمانی که مدت اجاره پایان پذیرد (شلبی، 1405: 333ـ331؛ زحیلی، 1418، ج 4: 2878ـ2877).
در فقه شیعه مطلب نیازمند تفصیل بیشتری است اما اجمالاً باید گفت برخی فقها مانند محقق خوئي که سخن وی را در نقد دیدگاه نائینی آورديم معتقدند متعلَّق حق مي‌تواند عين يا منفعت باشد؛ يعني مصاديق حق به عنوان عين يا منفعت از ماليت برخوردارند و حق به اعتبار متعلَّق آن ماليت دارد و اصطلاحاً به آن حق مالي اطلاق ميگردد.
بنابراین بند دوم عبارت دکتر جعفری كه مالکیت حق را در كنار مالکیت عین، مالکیت دین، مالکیت منفعت و مالکیت انتفاع آورده به اعتبار متعلق حق صحيح است، اما واضح است كه مقصود ایشان ناظر به خود حق است نه مصاديق آن، زيرا همانطور كه در بحث نظريه‌ها اشاره شد حق يا در ذيل مفهوم سلطنت و ملك (ظاهر عبارت دكتر جعفري نشان مي‌دهد كه وي حق را ملك ميداند) قرار ميگيرد و يا به عنوان اعتبار خاص يا اعتبار مستقل در برابر آنهاست و در همۀ آنها به عنوان مفهوم مورد بحث قرار ميگيرد، لذا آنچه به اعتبار موضوع داراي ماليت بوده و متعلَّق ملكيت قرار ميگيرد خود حق نيست بلكه مصاديق آن است و مصاديق چيزي جز عين و منفعت نيست.
البته ممكن است گفته شود كه ايشان حقوق مزبور را به عنوان حق مالي متعلق ملكيت قرار داده كه در اين صورت با عبارت وي در بند دوم كه حق را نوعي مال ميداند سازگار نيست. به هر حال، نظر مختار در باب مفهوم حق آن است که حق به عنوان يك حكم وضعي مستقل در ذيل ملكيت كه خود از احكام وضعي است قرار نمي‌گيرد همانطوركه ملكيت نيز در ذيل حق قرار نمي‌گيرد.
2-3. اصطلاح حق در فقه اهل سنّت
نویسندگان و مؤلفان آثار فقهی معاصر اهل سنت تصریح نمودهاند که در فقه عامه فقها كمتر در مقام تعريف حق برآمده و در متون متقدمان تعريفي ملاحظه نميگردد تا جایی که مؤلف المدخل للفقه الاسلامی اشاره میکند که در فقه اهل سنت تعریفی از حق نشده است (مدکور، 1996: 420ـ419). اما در بين متأخران بعضاً به تعريف حق اشاره شده كه اين هم بسيار معدود است. از جمله آوردهاند که لکنوی در حاشيهاش به نام قمر الاقمار که بر نور الانوار در شرح المنار در علم اصول فقه است حق را چنين تعريف كرده: «الحق هو الحكم الثابت شرعاً» (زحيلي، 1418، ج 4: 2839؛ زرقاء، 1420، ج 3: 22).
مؤلف الفقه الاسلامي و ادلته در انتقاد از اين تعريف ميگويد: اين تعريف جامع همۀ آنچه لفظ حق نزد فقها بر آن اطلاق ميگردد نيست، زيرا حق گاهي بر مال مملوك - كه از مقولۀ احكام نيست - و بر خود ملك و يا بر وصف شرعي مانند حقّ ولايت، حضانت و خيار اطلاق ميگردد. هم‌چنين حق بر مرافق مال غير منقول مانند حقّ عبور و حقّ مجرا و يا بر آثار مترتب بر عقود نظير تعهد به تسليم ثمن و مبيع نيز اطلاق ميشود (زحيلي، 1418، ج 4: 2839ـ 2838).
تعريف ديگري كه از سوي شیخ علی خفیف از فقهاي معاصر در کتاب الحق و الذمه ارائه شده چنين است: «الحق هو مصلحه مستحقه شرعا» (به نقل از زرقاء، 1420، ج 3: 23).
استاد مصطفی زرقاء تعریف استاد خفیف را از جهات زیر مورد نقد قرار میدهد:
1ـ این تعریف نیز به مانند تعریف لکنوی تبیین کنندۀ ویژگیهای ممیز حق نمیباشد.
2ـ حق به معنای مصلحت که استاد خفیف آن را به منفعت تفسیر میکند، نیست.
3ـ در این تعریف دور است، زیرا مفهوم حق متوقف بر فهم معنای مستحقه است که فهم آن نیز متوقف بر معنای حق است (زرقاء، 1420، ج 3: 23).
دكتر زحيلي نیز معتقد است اين تعريف ناظر به غايت حق است و نه تبيين ماهيت و ذات حق. بنابراين ايشان تعريف زير را پيشنهاد ميكند: «الحق هو علاقه اختصاصيه بين صاحب الحق و المصلحه التي يستفيدها منه» (زحيلي، 1418، ج 4: 2839).
جالب است که این تعریف را زرقاء با عبارتی مشابه در بند دوم نقد خود از تعریف خفیف آورده است: «الحق هو العلاقة الاختصاصیة بها لصاحب الحق» (زرقاء، 1420، ج 3: 23).
به هر حال استاد زرقاء بعد از انتقاد از تعاریف ارائه شده دربارۀ حق به مفهوم عام آن تعريف حق را این چنین میآورد: «الحق هو اختصاص يقرّ به الشرع سلطه او تكليفاً» (زرقاء،1420، ج 3: 19).
دكتر زحيلي اين تعريف را مناسب ميداند به دليل اينكه حقوق ديني مثل حقّ الهي بر بندگان نظير نماز و روزه، حقوق مدني مثل حقّ تملك، حقوق مالي مثل حقّ منفعت و حقوق غير مالي مثل ولايت بر نفس را شامل ميگردد (زحيلي، 1418، ج 4: 2839).
به هر حال با استناد به جمعبندی که برخی محققان اهل سنت ارائه نمودهاند حق در فقه عامه نیز (مانند فقه امامیه) دارای دو معنای عام و خاص میباشد اما در بیان این دو معنا بین ایشان اختلاف نظر وجود دارد که ما در اینجا به دو تقسیمبندی اشاره می‌کنیم:
1ـ حق در معنای اعم بر عین، ملک و منافع اطلاق میگردد و در معنای خاص آن در مقابل اعیان و منافع استعمال میگردد. حق در این معنای خاص عبارت از منافع اعتباری شرعی است که وجودی جز اعتبار شارع و فرض آن ندارد (شلبی، 1405: 332ـ331).
در واقع پیش فرض این تفکیک بین معنای اعم و اخص مطلبی است که در بند قبل به نقل از استاد شلبی آمد مبنی بر اینکه اشیاء در فقه اسلامی بر سه قسم میباشد: 1ـ اعیان، 2ـ منافع، 3ـ حقوق. بنابراین حق در معنای اعم شامل دو قسم دیگر و در معنای اخص در مقابل آن دو قرار میگیرد.
در ارزیابی این نظر باید اظهار نمود اگرچه این نظر تا حدّ زیادی شبیه نظر محقق نائینی است اما یک تفاوت مهم با آن دارد و آن عدم در نظر گرفتن حکم در معنای اعم حق است.
2ـ استاد مصطفی زرقاء در بحث معنای کلمۀ حقوق دو معنا را را ذکر میکند که حاکی از دقت و صحت معانی ذکر شده دارد. وی مینویسد:
حقوق دارای دو معنای اصلی است: 1ـ حقوق به معنای مجموعه قواعد و نصوص قانونی که به طور الزامی روابط مردم را از حیث اشخاص و اموال تنظیم میکند. حقوق در این مفهوم نزدیک است به مفهوم خطاب شارع که مترادف معنای حکم در اصطلاح علمای اصول فقه یا معنای قانون در اصطلاح علمای حقوق است. این معنا مراد ماست زمانی که مثلاً میگوییم «حقوق مدنی» یا «قانون مدنی». 2ـ حقوق جمع حق و به معنای سلطه و قدرت مشروع یا به معنای مطلبی که برای شخص بر دیگران واجب است. این معنا مقصود است زمانی که میگوییم صاحب مال مغصوب حق استرداد مال خود را در صورت باقی بودن دارد و حق گرفتن قیمت یا مثل در صورت تلف آن، و یا مشتری حق بازگرداندن مبیع را در صورت معیوب بودن دارد و اینکه تصرف بر صغیر حقّ ولی یا وصی است و مانند آن. حق به این مفهوم دوم غالباً موضوع بررسی است (زرقاء، 1420، ج 2: 19ـ18).
همانگونه که ملاحظه میشود استاد زرقاء با دقت تمام و به درستی به این دو معنا اشاره کرده است؛ بنابراین نتیجه گرفته میشود که حق در فقه عامه نیز در معنای اعم آن گاهی اوقات بر الزام شرعی و قانونی به عنوان حکم اطلاق میگردد و گاهی اوقات بر حق به معنای خاص به معنای سلطه به کار میرود.
3-3. اصطلاح حق در حقوق
همانطور كه در بند معناي لغوي حق آورديم لفظ حق و جمع آن حقوق كه معادل «rights» در زبان انگليسي است در اين مقاله مورد بحث قرار ميگيرد. قابل ذکر است که حق به معنای «right» یک مفهوم اعتباري است و داراي دو معنا مي‌باشد: 1ـ حق به معنای اعم که هر دو نوع حقّ حقوقی (legal right) و حقّ اخلاقی ((ethical right را شامل میشود. 2ـ حق به معنای اخص که همان حقّ حقوقی است. اما در اینجا بحث اصلی این است که کدامیک از دو معنای فوق در فقه مورد بحث قرار میگیرد؟ اگر معنای اعم مقصود باشد، این سؤال مطرح است که ملاک تمایز حقّ حقوقی و حقّ اخلاقی چیست؟ پاسخ رایج این است که حقّ الزامی همان حقّ حقوقی است و حقّ اخلاقی الزام‌آور نیست. اما اگر حق به معنای اخص مراد باشد، بدین معناست که وقتی میگوییم کسی دارای حقی بر دیگری است مقصود حقّ حقوقی است. برخی با تبیین مذکور در فوق معتقدند که با نگاه امروزی به فقه هر دو معنای حقّ حقوقی و حقّ اخلاقی باید مورد بحث قرار گیرد، زیرا دست کم برخی حقوق اخلاقی در فقه بحث میشود (صرامی، 1385: 202ـ201).
به نظر میرسد بحث فوق ناظر به مباحث حق و تكليف در فقه به معناي جامع آن است كه فقه مدني، فقه جزايي، فقه سياسي، فقه حكومتي و ... را در برمي‌گيرد. بر اين اساس، مباحث فقه حقوق بشر يكي از حوزه‌هاي مهم فقهي است كه مباحث و موضوعات چالشي را پيش روي فقه معاصر قرار مي‌دهد و دیدگاه فوق دربارۀ حق از نظر فقه در مقايسه با بحث فقه حقوق بشر و حوزه‌هايي از اين دست صحیح است. اما در مباحث حق در حقوق مدنی همان معنای خاص باید مورد بحث قرار گیرد، زیرا از نظر مشهور فقها حوزۀ اخلاق و فقه دو حوزۀ كاملاً مجزاست كه از آن به ترتيب به نام فقه اكبر، و فقه اصغر ياد ميشود. شايان ذكر است كه علي‌رغم تأكيد بسيار زيادي كه از سوي فقها بر فقه اكبر يعني علم اخلاق ميشود لكن منصفانه بايد گفت امر اخلاقي در ساختار استنباط و شيوۀ اجتهادي مصطلح و رايج جايگاه و نقش تعريف شده و مشخصي ندارد. لذا مي‌توان اذعان نمود كه از نظر مشهور، حقوق اخلاقی را نمیتوان برشمرد كه به عنوان حقوق مدنی الزامی - با صرف نظر از دليل لفظي - مورد اشاره قرار گرفته باشد. از اينجا روشن ميگردد اگر در مواردي فقها حكم وجوب يا حرمت را استنباط نمودهاند، مستند ايشان گزارۀ اخلاقي نبوده بلكه به تبعيت از دليل لفظي بوده است.
اما بحث ديگر اين است كه آيا اصطلاح حق (و حكم) در حقوق جديد داراي معادل هستند يا خير؟ برخي حقوقدانان بر اين عقيده‌اند كه دو اصطلاح قانون امري و قانون تكميلي3 معادل حكم و حق است؟
در عبارتي كه از مؤلف ترمينولوژي حقوق آورديم: «ولی حق [در مقابل حكم] در اصطلاحات کنونی کمتر استقبال شده است و به جای آن قانون تفسیری به کار میرود» (جعفري لنگرودي، 1368: 216) به اين امر اشاره شد. البته استاد جعفري در جايي ديگر تصريح ميكند كه طرح بحث حق و حكم در رساله‌هاي مربوط نشان مي‌دهد كه قلمرو اين بحث به حقوق خصوصي اختصاص ندارد و شامل شعب حقوق عمومي نيز ميشود. بنابراين نبايد بحث را معادل و مساوي بحث تقسيم قانون در حقوق خصوصي به دو قسم آمره و تفسيري در حقوق فرانسه دانست (جعفری لنگرودی، 1356، ج 3: 137). برخي استادان ديگر با اشاره به اينكه حق و حكم هر دو نتيجۀ قانون هستند اعتقاد دارند تميز حق و حكم تا حدودي بستگي به تشخيص قوانين امري و تكميلي دارد؛ بنابراين نتيجه گرفتهاند كه در مواردي كه مصلحت مورد نظر در وضع قانون چنان مهم است كه ارادۀ اشخاص در برابر آن ارزش نداشته باشد اين قانون امري بوده و موقعيتي را كه به وجود مي‌آورد حكم است. اما در جايي كه هدف اصلي قانون‌گذار حفظ منافع خصوصي افراد يا تكميل ارادۀ ايشان و رعايت عدالت در قراردادهاست قانون تكميلي بوده و موقعيت ناشي از آن حق است (كاتوزيان، 1385: 251). البته ايشان در ادامه با ذكر اين نكته كه راه‌هاي تشخيص قوانين امري و تكميلي همۀ اشكال‌هاي تميز حق و حكم را از بين نمي‌برد، و لذا نبايد اين اصطلاحات را يكسان دانست به دو مورد به عنوان نقض اشاره ميكند: 1ـ حقّ حضانت و نگهداري اطفال كه هم حق و هم تكليف ابوين است يا انفاق به زوجه و اقارب كه حقّ ايشان و در عين حال تكليف شوهر و خويشان اوست؛ 2ـ مواردي نظير شفعه (کاتوزیان، 1385: 252ـ251).
به نظر مي‌رسد علي‌رغم همپوشي اين اصطلاحات رابطۀ مفهومي بين آنها تساوي نيست، زيرا حق مفهوم وسيعتري از قانون تفسيري دارد و در ابواب مختلف فقه مثل عبادات، معاملات و احكام داراي مصداق است برخلاف قانون تفسيري كه محدود به بحث قراردادها در حقوق خصوصي است. حكم نيز معنايي فراگيرتر از قانون امري دارد و محدود به الزام وجوبي و حرمت نمي‌شود و شامل ساير اقسام حكم تكليفي مثل اباحه - كه شباهت زيادي با اباحۀ ناشي از حق دارد- ميشود.
گفتار دوم: حکم
1. تعریف حکم
اصطلاح حکم در فقه در معانی مختلفی به کار رفته است که به اجمال بدان اشاره میگردد:
1ـ حکم شرعی به معنای اعم که شامل حكم تكليفي و حكم وضعي در همۀ ابواب فقه میگردد. این معنا شایعترین کاربرد را در بین معانی مختلف حکم دارد.
2ـ حکم به معنایی که محقق حلّی در تقسیم ابواب فقه به عنوان قسم چهارم در نظر گرفته است. می‌دانیم که محقق کتاب شرائع الاسلام را در چهار بخش عبادات، عقود، ایقاعات و احکام تبویب نموده است و مقصود وی از احکام اموری است که غرض اهم از آن دنیا میباشد و برای تحقق آن احتیاج به لفظ نمیباشد. شهید اول در توضیح و تبیین وجه حصر این تقسیم و تبویب به چهار باب مینویسد:
احكام فقهي بر چهار قسم است، زيرا حکم شرعی یا غایت آن آخرت است و یا غرض اهم از آن دنیاست، اول: عبادات است. و دوم یا محتاج عبارت است یا خیر؛ دوم: احکام است. و اول: یا عبارت از دو طرف است - تحقیقاً یا تقدیراً - یا خیر، اول عقود است و دوم ایقاع است (شهید اول، بیتا، ج 1: 31ـ30).
با این توضیح روشن میشود که در تقسیم محقق حلّی در شرائع الاسلام حکم به معنای اول مقسم برای اقسام چهارگانه است، در حالی که در معنای دوم حکم به عنوان قسم چهارم اخص از آن بوده و در برابر اقسام سه گانۀ دیگر است.
3ـ حکم به معنای حکم حاکم که در هنگام ترافع و دعوا و در مقام فصل خصومت و پایان دادن به نزاع صادر میشود. در واقع در این قسم حکم، حاکم به عنوان قاضی به انشای حکم می‌پردازد. شهید اول این حکم را چنین تعریف کرده است: «حکم انشای رهایی یا الزام در مسائل اجتهادی و غیر اجتهادی - به شرط نزدیکی اجتهادات در اعتبار مدارک - در مواردی است که خصمین برای مصالح دنیوی نزاع میکنند» (شهید اول، بیتا، ج 1: 32).
4ـ حکم به معنای حکم حاکم که در مفهومی گستردهتر و وسیعتر از معنای سوم مشتمل بر حکم حاکم در غیر دعاوی نیز میشود. در این تعریف حکم حاکم به عنوان رهبر و زعیم مسلمین به منظور حل مشکلات جامعۀ اسلامی صادر میگردد و به مانند معنای سوم اختصاصی به موارد نزاع و مرافعه ندارد. مؤلف جواهر الکلام در تعریف این قسم مینویسد: «حکم عبارت از انشای اجرای حکم شرعی یا وضعی یا موضوعشان در شیء مخصوص از سوی حاکم نه از جانب خدای متعال است» (نجفی، 1981، ج 40: 100).
به هرحال در بحث از حکم شرعی و نسبت آن با حق، حکم به معنای اول مورد بحث و بررسی قرار میگیرد. هم‌چنین در باب تعریف حکم توجه به این نکته لازم است که تعاریف ارائه شده از سوی فقها غالباً ناظر به معنای جامع حکم نیست و از طرف دیگر تفکیک بین حكم تكليفي و حكم وضعي و ارائۀ تعریف جداگانه برای هر یک با توجه به تفاوت اساسی و ماهوی بین آن دو صحیحتر به نظر میرسد. بنابراین مناسب است تعریف بعد از بحث اقسام حکم آورده شود و از ارائۀ تعریف جامع صرف نظر شود.
2. اقسام حکم: حکم تكليفي و حکم وضعي
حکم دارای تقسیمات مختلفی است که در این بین دو تقسیم از اهمیت و کاربرد بیشتری برخوردار است: نخست، تقسیمی که بيشتر در علم اصول فقه مطرح است و در واقع مبنای تقسیم مباحث این علم است و آن انقسام حکم به حکم واقعی و ظاهری میباشد که فعلاً موضوع بحث ما نیست. دوم، انقسام حكم شرعي به دو قسم تكليفي و وضعي است که این تقسیم و فروعات آن اگرچه بیشتر در علم فقه و لسان فقها کاربرد دارد، اما اصل تعریف و رابطۀ بین این دو قسم حکم در علم اصول فقه مطرح میگردد و موضوع یکی از دقیقترین مباحث تحلیلی و فلسفۀ فقه است که موضوع اصلی بحث ما میباشد.
در ابتدا تذکر این نکته لازم است که فقیهان امامیه اگرچه در باب حكم تكليفي سخنان و عبارات مشابهی دارند، اما در باب حكم وضعي اختلاف نظر اساسی مشاهده میشود. بنابراین مناسب است اول نگاهی به تعریف مشهور و بزرگان از فقها در یک سیر تاریخی داشته باشیم.
شهید اول در تعریف حکم مینویسد: «حکم خطاب شرعی است که به افعال مکلفین به نحو اقتضا یا تخییر تعلق میگیرد» (شهید اول، بیتا، ج 1: 39). وی در ادامۀ تعريف متذكر ميگردد كه برخي كلمۀ وضع را اضافه كرده‌اند كه در این صورت تعریف شامل حکم وضعی نیز میگردد. اشارۀ شهید به تعريف برخي فقهاي عامه و اماميه است. تعريف شهید اول ناظر به حكم تكليفي است و شامل حکم وضعی نمی‌شود. از این تعریف دو مطلب فهمیده میشود:
1ـ حکم تکلیفی يا متضمن اقتضاست؛ بدين معنا كه در آن طلب به طور مطلق وجود دارد كه شامل احکام چهاگانۀ وجوب، استحباب، حرمت و کراهت ميشود، يا متضمن تخییر است كه همان اباحه میباشد و مقصود تخيير مكلف است بين اينكه فعلي را انجام دهد يا انجام ندهد.
2ـ حکم تکلیفی به طور مستقیم به اعمال و افعال اختیاری مکلفین تعلق میگیرد، زیرا تعلق احکام پنج‌گانۀ تکلیفی به غیر افعال اختیاری ممکن نیست.
اما شهید اول وضع را - كه مقصود همان حكم وضعي است - چنين تعريف كرده است: «حکم بر چیزی به اینکه سبب یا شرط یا مانع باشد» (شهید اول، بیتا، ج 1: 39). این تعریف از حكم وضعي جامع نبوده و فقط شامل قسم دوم احکام وضعی است.
برخي اصوليان، اعم از شيعه و اهل سنت نظير علامه حلّي، فاضل مقداد و ابن حاجب، حكم را چنين تعريف كرده‌اند: «حکم خطاب شرعی است که به افعال مکلفین به نحو اقتضا یا تخییر یا وضع تعلق میگیرد» (علامه حلّی، 1980: 3؛ سیوری، 1403: 9؛ ابن حاجب، بیتا: 34).
ملاحظه ميشود كه تعريف فوق اگرچه شامل هر دو قسم حکم تكليفي و وضعي ميشود اما قسمت مربوط به حکم وضعی بسیار مختصر و ناقص است، زيرا فقط به احکام وضعی كه به افعال مكلفين تعلق ميگيرد اشاره دارد، در حالي كه متعلق حكم وضعي مي‌تواند ذات يا چيزهايي باشد كه مربوط به مكلف است.
شیخ انصاری دربارۀ حكم وضعي آورده است: «این امور (ملکیت، زوجیت و ...) به خودی خود احکام شرعی نیستند. بله، حکم به ثبوتشان شرعی است و حقیقت آنها یا امور اعتباری منتزع از احکام تکلیفی است ... و یا امور واقعی است که شارع از آنها کشف کرده است» (شیخ انصاری، 1419، ج 3: 130).
شیخ در عبارت فوق احكام وضعي را مردد بین امور اعتباری منتزع از احکام تکلیفی و یا امور واقعی که شارع از آنها کشف کرده میداند، در حالیکه روشن است که احكام، اعم از تكليفي و وضعی، از امور اعتباری بوده، لذا واقعی دانستن آنها و اینکه شارع از آنها کشف کرده صحیح نبوده و منطبق با واقع نیست. اما بحث دربارۀ انتزاع احكام وضعي از احكام تكليفي در ادامه به تفصيل مي‌آيد.
شهيد صدر در تعريف حكم شرعي بهطور کلی مي‌نويسد: «همانا حكم شرعي تشريعی است که از طرف خداوند برای تنظيم حيات انسان صادر میگردد و خطابات شرعي در كتاب و سنت مبرِز حكم و كاشف از آن بوده و خود حكم شرعي نیستند» (صدر، 1980، ج 1: 63).4
ايشان معتقد است در پرتو اين تعريف خطاي تعريف قدماي اصوليان از جمله شهيد اول آشكار ميگردد، چرا كه خطاب‌هاي شرعي در كتاب و سنت خود حكم نيستند بلكه كاشف و حاكي از حكم بوده و حكم همان مدلول خطاب است. اشتباه دوم آن است كه حكم شرعي دائماً به افعال مكلفين تعلق نمي‌گيرد بلكه گاهي اوقات به ذوات مكلفين يا اشياي ديگر در رابطه با مكلف تعلق ميگيرد، زيرا هدف از قانونگذاري و جعل حكم شرعي تنظيم و سر و سامان دادن به حيات معنوي و مادي انسان است و اين هدف همچنانكه با خطاب به افعال مكلفين حاصل ميشود مانند «صلِّ» (نماز بخوان) و «صم» (روزه بگیر)، هم‌چنين با خطاب متعلق به ذات مكلف و امور مرتبط با او - كه در حياتشان دخالت دارد - حاصل ميگردد؛ مثل احكامي كه رابطۀ زوجيت را تنظيم ميكند و زن به عنوان زوجۀ مرد با شروط معيني اعتبار ميشود يا حكمي كه رابطۀ مالكيت را تنظيم ميكند و شخص به اعتبار شروط خاصي مالك ميگردد. بنابراين احکام فقط متعلق به افعال مکلفین نیستند بلكه گاهي اوقات به ذوات مكلفين يا اشياي مرتبط به ایشان نیز تعلق ميگيرد. لذا بهتر است در تعريف حكم همانطور که در فوق آمد گفته شود: «همانا حكم شرعي تشريعی است که از طرف خداوند برای تنظيم حيات انسان صادر میگردد.»
شهيد صدر در ادامه احكام شرعي را به دو قسم تكليفي و وضعي تقسيم نموده و در تعریف آن دو، به ترتیب، مینویسد:
حكم شرعي كه به افعال انسان تعلق ميگيرد و مستقيماً به سلوك انسان در زمينه‌هاي مختلف حيات شخصي، عبادي، خانوادگي و اجتماعي كه شريعت تنظيم كرده، توجه ميكند مانند حرمت شرب خمر، وجوب نماز و وجوب انفاق بر بعض نزديكان.
حكم شرعي كه مستقيماً متوجه انسان در افعال و سلوكش نميگردد و آن هر حكمي است كه وضعيت معيني را كه براي آن تأثير غير مستقيم در سلوك انسان است تشريع ميكند؛ مانند احكامي كه رابطۀ زوجيت را تنظيم ميكند. پس احكام زوجيت به طور مستقیم رابطۀ بین زن و مرد را تنظيم ميكند و به صورت غير مستقيم در سلوك مکلف تأثیر میکند؛ به طور مثال، زن بعد از نکاح به سلوک معینی در برابر شوهرش الزام میشود که این احکام وضعی نامیده میشود (صدر، 1980، ج 1: 64).
بحث ديگر در باب حكم تكليفي و وضعي بحث تعداد این احکام است. دربارۀ حكم تكليفي اتفاق نظر وجود دارد كه پنج قسم است و اينكه برخي آن را با حذف اباحه چهار قسم دانسته‌اند قابل اعتنا نيست. به هر حال، با توجه به اینکه بحث اقسام حکم تکلیفی بحث اصلی ما نیست و معنای اجمالی آن نیز روشن است از طرح آن صرف نظر میشود.
اما در باب حكم وضعي، اينكه برخي سعي نمودهاند آن را در عدد سه يا پنج يا هفت محصور نمايند صحيح نبوده و بهتر است گفته شود هر حكم شرعي كه از جملۀ احكام پنج‌گانۀ تكليفي نباشد حكم وضعي است و هر دو قسم احکام وضعی نظير ملكيت، زوجيت، صحت، فساد، ضمان و جزئيت، شرطيت، مانعيت و ... داخل در حكم وضعي است (موسوی بجنوردي، بیتا، ج 2: 396). به نظر میرسد بحث تعریف حكم تكليفي و حكم وضعي با یک بحث مهم دیگر نیز مرتبط است و آن بحث رابطۀ این دو نوع حکم است که در بند بعد کیفیت ارتباط این دو قسم حکم دنبال میگردد.
3. رابطۀ بین حكم تكليفي و حكم وضعي
در باب رابطۀ حكم تكليفي و حكم وضعي همه بر این نکته اتفاق نظر دارند که بین این دو رابطۀ وثیق و نزدیکی وجود دارد؛ بدین معنا که به طور معمول در کنار هر حكم تكليفي یا وضعی یک حكم وضعي یا تکلیفی وجود دارد لکن در اینجا اين سؤال اساسی مطرح است كه کدامیک از حكم تكليفي و حكم وضعي منشأ دیگری است و کدامیک از دیگری انتزاع میشود؟ در این باب نظریات مختلفی ارائه شده که به مهمترین این دیدگاهها و نظر مختار اشاره میگردد:
1-3. نظریۀ مشهور: شیخ انصاری در كتاب رسائل با نسبت دادن قول انتزاع احکام وضعی از احکام تکلیفی به مشهور و محققان از اصولیان مینویسد:
همانا مشهور - همچنانکه در شرح زبده آمده - بلکه آنچه رأی محققان بر آن استقرار یافته - همچنانکه در شرح وافیه سید صدر است - این است که بازگشت خطاب وضعی به خطاب شرعی (تکلیفی) است (شیخ انصاری، 1419، ج 3: 126).
شیخ انصاری در اینجا و در عبارتی که در تعریف حکم وضعی بیان شد تصریح میکند که حكم تكليفي منشأ حكم وضعي است و حکم وضعی از حكم تكليفي انتزاع و ناشی میشود. به عبارت ديگر، شيخ براي حكم وضعي جعل مستقل و ابتدايي قائل نبوده و آن را مترتب بر حكم تكليفي ميداند (شیخ انصاری، 1419، ج 3: 130).
محقق خوئی در انتقاد از این دیدگاه مبنی بر انتزاع ملکیت به عنوان حکم وضعی از حکم تکلیفی مینویسد:
ملكيت از احكام تكليفي انتزاع نمي‌شود، زیرا ملکیت در موارد عدم ثبوت حكم تكليفي در مثل صبي و مجنون - كه گاهي مالك مي‌شوند اما تكليفي ندارند - ثابت است. گاهي نيز برعكس است؛ يعني ملكيت نيست اما تكليف هست؛ مانند مكلف نسبت به مال غير كه تكليف در حقّ وي ثابت است بدون اينكه مالك باشد. گاهي نيز ملكيت و تكليف هر دو ثابت است؛ مانند مكلف نسبت به اموال خودش؛ بنابراين بين ملكيت و تكليف عموم و خصوص من وجه است (غروی اصفهانی، 1425، ج 36: 28ـ27).
بنابراین از دیدگاه محقق خوئی ملكيت مجعول اعتباري مستقل و غير منتزع از حكم تكليفي است؛ همچنانكه از نظر ایشان از اعراض مقولي (مقولات نه گانۀ ارسطویی که با جوهر مقولات عشر گفته میشود) نیز نيست بلكه قسمي از احكام وضعي است (غروی اصفهانی، 1425، ج 36: 29).
2-3. نظریۀ انتزاع حکم تکلیفی از حکم وضعی: برخی دیگر از فقهای امامیه معتقدند حكم وضعي منشأ حكم تکلیفی است و حكم تكليفي از حکم وضعی انتزاع میشود. شهيد صدر در تبیین این دیدگاه مینویسد:
ارتباط بين احكام وضعي و احكام تكليفي وثيق است، چه آنكه هيچ حكم وضعي يافت نمي‌شود مگر اينكه در كنارش حكم تكليفي وجود دارد. پس زوجيت حكم شرعي وضعي است كه در كنارش احكام تكليفي مثل وجوب انفاق زوج بر زوجه و وجوب تمكين بر زوجه وجود دارد. ملكيت، حكم شرعي وضعي است كه در كنار آن احكام تكليفي مثل حرمت تصرف غير مالك در مال مگر با اذن مالك مطرح مي‌باشد (صدر، 1980،ج 1: 64).
3-3. نظریۀ تفصیل بین اقسام حکم وضعی: بدین معنا که در قسم اول حكم وضعي منشأ حكم تکلیفی است و حكم تكليفي از حکم وضعی انتزاع میشود و در قسم دوم حكم تكليفي منشأ حكم وضعي است و حکم وضعی از حكم تكليفي انتزاع میشود (آخوند خراسانی، 1417: 402). شهید صدر در توضيح اين تفصيل آورده است:
1ـ احکامی که خود موضوع حكم تكليفي هستند؛ مانند زوجیتی که موضوع وجوب انفاق است یا ملکیتی که موضوع حرمت تصرف غير در مال دیگری بدون اذن مالك است.
2ـ احکامی که منتزع از حکم تکلیفی هستند؛ مانند جزئیت سوره در نماز که منتزع از امر به مرکب یعنی نماز میباشد و شرطیت زوال برای وجوب نماز ظهر که منتزع از جعل وجوب مشروط به زوال است (صدر، 1980، ج 3: 22).
با توجه به عبارت فوق روشن میشود که کلیت نظر مشهور و از جمله شیخ انصاری در باب اینکه احكام وضعي امور اعتباری منتزع از احکام تکلیفی هستند - علاوه بر نقدی که از سوی محقق خوئی ذکر شد - نسبت به قسم اول سخن درستی نیست، زیرا قرار گرفتن زوجیت و ملکیت به عنوان موضوع حکم تکلیفی، مقتضی تقدم رتبی موضوع بر حکم است، در حالیکه انتزاع حکم وضعی از حكم تكليفي مقتضی تأخر آن است. لذا برخلاف نظر شيخ، در قسم اول اين احكام وضعي هستند كه منشأ انتزاع احكام تكليفي هستند اما نظر ایشان اگرچه نسبت به قسم دوم احكام وضعي نظیر جزئیت و شرطیت صحيح است لکن اشکال آن این است که در عبارت شیخ انصاری برای انتزاع حکم وضعی از حكم تكليفي به زوجیت و ملکیت مثال زده شده که از مصادیق قسم اول بوده و با توضیح فوق قطعاً صحیح نیست.
4. تفاوتهای حق و حکم
محقق یزدی در بيان تفاوت حق و حكم معتقد است که فرق بين اين دو اگرچه به حسب مفهومي و ماهوي واضح است، زيرا حق گونه‌اي از سلطنت است كه گاهي بر شيء است و گاهي بر شخص؛ سلطنت بر شيء نيز گاهي به عين تعلق ميگيرد؛ مانند حقّ تحجير، حقّ رهانت و حقّ طلبكاران نسبت به دارايي متوفي و گاهي به غير عين تعلق ميگيرد؛ مانند حقّ خيار كه به عقد تعلق ميگيرد. سلطنت بر شخص نيز مانند حقّ قصاص و حقّ حضانت و حقّ قسم است. ايشان در جمع‌بندي بحث معتقد است حق مرتبۀ ضعيف ملك است بلكه نوعي از آن است و صاحب حق مالك چيزي است كه امر آن به دست اوست همچنانكه در ملكيت، شخص مالك چيزي از قبيل عين يا منفعت است. با اين تبيين ايشان معتقد است كه بنابراين حق برخلاف حكم است چه آنكه حكم صرف جعل رخصت در انجام يا ترك چيزي است يا آنكه حكم به ترتب اثر بر انجام يا ترك چيزي است مثل حقّ خيار در عقود لازم در صورتيكه ثابت شود از جملۀ حقوق است اما تفاوت بين اين دو به حسب مصاديق و صغریات بسيار مشكل است چون در همۀ موارد هر دو وجه قابل تطبيق است و به ناچار بايد به دليل و مبنا مراجعه كرد (طباطبائی یزدی، 1378: 55).
جالب است که شیخ محمد هادی طهرانی به عنوان اولین فردی که در باب حق و حکم و تفاوتهای آن دو رسالۀ مستقل نوشته است در مقابل دیدگاه محقق یزدی معتقد است تمیز موارد و مصاديق حق برای کسی که کمترین آشنایی را با فقه دارد در نهایت سهولت است (طهرانی، 1374: 174ـ173) که این اظهار نظر بسیار عجیب به نظر میرسد.
محقق نائيني نیز معتقد است اگر مجعول شرعي دو ويژگي اضافي بودن و سلطنت را نداشته باشد حكم است و ناميده شدن آن به حق به اعتبار معناي لغوي است. اما به اعتبار معناي اصطلاحي فرق بين حق و حكم روشن و واضح است، زيرا حكم مجعول شرعي است كه به عمل مكلفين به صورت اقتضا و تخيير تعلق ميگيرد و حكم اگرچه در برخي آثار با حق مشترك است اما از يك سنخ نبوده و بين آنها تباين برقرار است؛ مانند جواز رجوع واهب از هبه و جواز فسخ از طرف صاحب خيار كه اولي حكم است و دومي حق است، زيرا ويژگي ملك و اضافه را دارد. بنابراين جواز در هبه مثل لزوم در نكاح از احكام شرعي است لكن جواز در بيع خياري و لزوم در بيع غير خياري از جملۀ حقوق هستند (خوانساری، 1424، ج 1: 107ـ106).
محقق خوئي در اين باره داراي نظر خاصي است ايشان معتقد است كه حق با حكم مغايرتي جز در اصطلاح ندارد. بدین معنا که در اصطلاح علمی حق همان حكم شرعي است كه اختيار آن از نظر اسقاط و ابقا به دست صاحب حق است. بنابراين حق نسبت به صاحبش حكم تكليفي الزامي يا ترخيصي يا وضعي جوازي يا لزومي است. البته مراد از حكم وضعي در اينجا خصوص نفوذ تصرف - كه همان جواز است - و عدم نفوذ تصرف كه همان لزوم است، مي‌باشد نه ساير احكام وضعي مانند ملكيت و زوجيت.
در نتيجه، حق در اصطلاح حكم شرعي است كه از دليل قابل اسقاط بودن آن استفاده ميشود در مقابل حكم كه قابل اسقاط نميباشد. بنابراین مطابق نظر محقق خوئی مجالی برای اینکه در موردی بحث کنیم که حق است یا خیر تا اینکه ثابت کنیم قابل اسقاط یا نقل یا انتقال به ارث است یا خیر وجود ندارد (غروی اصفهانی، 1425، ج 36: 30).
در نقد نظر محقق خوئی باید بگوییم که حق از نظر عرف عقلا دارای ماهیت اعتباری مستقل به عنوان یک حکم وضعی است و احکام وضعی مانند ملکیت در همۀ نظامهای حقوقی به عنوان یک اعتبار عقلایی پذیرفته شده است. اینکه نظامهای غیر دینی نیز این اعتبارت را پذیرفتهاند نشان میدهد که این اعتبارات محصول اندیشۀ بشری و توافق عقلا بوده و شارع نیز این اعتبارات را پذیرفته است. بنابراین از این نظر که حق دقیقاً به مانند ملک اعتبار عقلایی است میتوان گفت اینکه محقق خوئی احکام وضعی را به مانند حکم تکلیفی مجعول شرعی دانسته، سخن صحیحی نیست.
قابل ذکر است که ملاعبداله مامقاني تنها شارح مكاسب است كه در شرح خود به نام نهاية المقال في تكملة غاية الآمال5 ضمن اشاره به ماهیت حق و حکم و بیان تفاوت‌هاي این دو، ويژگي‌هاي سهگانۀ حق را به عنوان ملاك و ضابط تشخيص حق از حكم زير سؤال برده است. نظر به اهمیت و بدیع بودن نظر وی در بیان ضابط اصلی در تمایز بین حق و حکم سخن وی نقل میگردد. وی مینویسد:
سخن محققان دربارۀ فرق بین حق و حکم بسیار است اما ایشان نتوانستهاند ضابطی را برای رفع اشکال در تشخیص صغریات (مصادیق) بیاورند و لذا امر در برخی موارد بر ایشان مشتبه شده است و این امر نه به دلیل قصور فهمشان بلکه به دلیل قصور خود مسأله است، زیرا این دو اصطلاح از شرع گرفته نشده و هیچیک از این دو، موضوع حکمی در کتاب و سنت قرار داده نشده است. همانا این دو اصطلاح بر زبان متأخران جاری شده و لذا تطویل کلام به نقل آنچه گفته شده یا گفته میشود نیاز نیست. ... شکی نیست که حق و حکم هر دو مجعول شرعی هستند و لکن حق مرتبۀ ضعیفی از ملک است که شخص در جعل آن ملاحظه شده به گونهای که حق بدون آن قوام نمییابد و (لکن) در جعل حکم شخص ملاحظه نشده و لذا حق - به خلاف حـکم - ارث برده میشود و با اسقاط ساقط میشود. و از آنجا که در جعل حقّ شخص ملاحظه شده، اثر این ملاحظه جعل ربط بین حق و شخص است؛ مانند ریسمانی که بین حق و شخص کشیده شده، پس ریسمان به دست شخص است هر زمان که آن را رها کند یا به طریق اعراض و اسقاط و یا به این طریق که زمام آن را به غیر واگذار کند، بنا بر اول حق از بین میرود، زیرا فاقد صاحب حق است و بنا بر دوم حق به غیر منتقل میشود و هر زمان صاحب حق فوت کند وارث جانشین وی میگردد. و این برخلاف حکم است که شخص در آن ملاحظه نشده و ربط بین حکم و شخص قرارداده نشده تا اینکه زمام حکم به دست شخص باشد با اسقاط او ساقط شود و با نقل او به غیر منتقل شود و با موتش به وارث منتقل گردد (مامقانی، بیتا: 4ـ3).
از نظر مامقانی ضوابطی مثل اسقاط، نقل و انتقال به عنوان ممیِّز و فارق حق از حکم پذیرفته نیست و ایشان ضابطۀ جدیدی را ارائه میکند که از آن به «جعل ربط بین حق و شخص» تعبیر میکند. در واقع وی ملاک اصلی در تفاوت حق و حکم را ارتباط حق با شخص میداند و اینکه زمام حق به دست شخص است و این برخلاف حکم است که شخص در آن ملاحظه نشده و ارتباط بین حکم و شخص قرار داده نشده تا اینکه زمام حکم به دست شخص باشد؛ با اسقاط او ساقط شود و با نقل او به غیر منتقل شود و با موتش به وارث منتقل گردد.
به نظر میرسد مامقانی در نفی این آثار به عنوان ضابط تشخیص حق از حکم مبالغه نموده و سخن وی با واقعیت منطبق نیست، زیرا همان گونه که می‌دانیم در بحث اسقاط حق هیچ فقیهی در ملاک بودن آن تردید نکرده و در بحث نقل به غیر و انتقال به ارث نیز نظر صحیح این است که این دو ویژگی نیز به عنوان ملاک و مناط حق بودن باید مورد ملاحظه قرار گیرد (فروغی، 1391: 13ـ5). با این وصف باید انصاف داد که ملاک بیان شده از سوی مامقانی یعنی ارتباط حق با شخص در توصیف ماهیت حق و تمایز آن از حکم مفید بوده و این نکتهای است که حقوقدانان برجستۀ حقوق غرب از جمله استاد دابن سالها بعد به آن رسیدهاند و از این نظر مامقانی بر وی فضل تقدم دارد (کاتوزیان، 1381، ج 3: 336ـ334).
5. ضابطۀ تمیز حق و حکم از دیدگاه شهيد صدر
شهيد صدر معتقد است که قابل اسقاط بودن حق - بر خلاف حکم - به عنوان ارتکاز عقلایی واضح و روشن است و جست‌وجوی این ضابط از سه طریق امکان دارد:
1ـ ابتدا موارد و مصادیق حق و حکم یعنی تشریعاتی که قابل اسقاط است و تشریعاتی که غیر قابل اسقاط است بررسی شده، سپس جامعی بین گروه اول و جامعی بین گروه دوم اخذ شود. ایشان در این باره معتقد است که این راه در مقام استنباط به ما کمکی نمیکند بلکه اثر آن در این است که به استنباط در مقام تنظیم و تطبیق کلیات بر مصادیق کمک میکند.
2ـ موارد و مصادیقی که دلیل دلالت بر قابلیت اسقاط در آنها دارد بررسی شده و نکتۀ مشترکی از آن موارد کشف شود، در نتیجه در هر تشریعی که این نکته در آن وجود دارد حکم به حق بودن شود، اگرچه دلیل خاص در آن مورد دلالت بر حق بودن و قابلیت اسقاط نکند. ایشان دربارۀ این طریق نیز میگوید اگر این وجه تمام باشد در مقام استنباط کمک میکند اما این نوع استقرا منوط به این است که مفید قطع باشد لکن از آنجایی که این استقرا ظنی و اغلبی است خصوصاً در جایی که یک یا دو مورد نقض پیدا شود دیگر به عنوان قاعده حجت نیست.
3ـ در ابتدا عطف نظر به مرتکزات و تشریعات عقلایی با قطع نظر از احکام شرعی شود که در این صورت نکتۀ مشترک را از طریق رجوع به ارتکازات عقلایی کشف کنیم. ایشان دربارۀ حجیت این طریق میگوید این وجه تمام و مفید است و در مقام استنباط کمک میکند. البته بعد از اینکه این ویژگی را به عنوان ویژگی شرعی از یکی از سه طریق زیر اثبات کنیم:
1ـ3. اثبات امضای این ارتکاز عقلایی از طریق عدم ردع همانگونه که در امضای سایر سیرههای عقلایی گفته میشود.
2ـ3. رجوع به ظاهر ادلۀ تشریع بعد از اینکه این ارتکازات را در ظهورشان تأیید کردیم. به طور مثال، حقّ خيار بعد از اسقاط ديگر داراي ظهوري در اطلاق نيست، زيرا ارتكاز عقلايي حقّ خيار را قابل اسقاط ميداند. بنابراين ارتكازات عقلايي در ظهورشان تحكيم مي‌يابند، همچنانكه وضع لغوي در ظهورشان تحكيم دارند. ايشان در ادامه مي‌گوید صحيح آن است كه اين وجه امضا را ثابت نمي‌كند بلكه حداكثر عدم اطلاق ادله را نسبت به بعد از اسقاط ثابت ميكند اما سقوط به سبب اسقاط ثابت نمي‌شود بلكه مشكوك باقي مانده و رجوع به قواعد در آن مورد واجب ميشود.
3ـ3. رجوع به اخباري كه ظهور در امضاي اين ارتكاز عقلايي دارد؛ مانند صحيحۀ محمد بن مسلم که از امام باقر (ع) روایت کرده است: «سؤال كردم: مردي به من جنايتي وارد كرده، عفو كنم يا پيش سلطان شكايت كنم؟ امام فرمود: آن حق توست، اگر عفو كني خوب است و اگر به امام شكايت بري همانا حقّت را طلب كرده‌اي». شهيد صدر ميگويد روايت ظهور در صغري دارد اما در كبری احاله به ارتكاز عقلايي داده است. بنابراين روايت دلالت بر امضاي اين ارتكاز در حدود عقلايي آن دارد.
ايشان در ادامه مي‌فرمايد اين راه سوم، یعنی تمسك به سيرۀ عقلايي و تأیید و اثبات امضا از سوی شارع از طريق عدم ردع يا رجوع به اخباري كه ظهور در امضا دارد با يك يا دو مورد مخالف موجب نقض قاعده نمي‌شود، زيرا حداكثر آن است كه آن سيرۀ عقلايي در اين موارد نقض امضا نشده اما در ساير موارد با طريق اول و سوم - يعني عدم ردع و رجوع به اخبار ظاهر در امضا - سيره امضا شده است (حسینی حائری، 1423، ج 1: 135ـ133).
با اين جمع‌بندي روشن ميشود كه نظريۀ ايشان منتهي به نظر محقق خوئي مبني بر بسته بودن راه كشف حق و حكم نمي‌شود بلكه در اينجا ضابط عقلايي وجود دارد و شارع نيز آن را تأييد كرده است.
6. مقتضاي اصل عملي در تشخيص حق از حكم
هرگاه در موردي شك شود كه از حقوق است يا احكام، مقتضاي قاعده و اصل چيست؟ آيا در موردی كه نتوانيم با مراجعه به دليل اجتهادي بيان‌كنندۀ تشريع، حق بودن يا حكم بودن را كشف كنيم، در اينجا چه اصلي تعيين ميكند كه اين مورد مشكوك از مصاديق كدام‌يك از آنهاست؟
در پاسخ به اين سؤال برخی از بزرگان فقهای معاصر، از جمله سید محمد کاظم یزدی و محقق نائيني، معتقدند در جایی که شک در حق یا حکم بودن امری شود قاعدهای که تعیین کند مورد از کدام قسم است وجود ندارد و باید به اصول عملیه مراجعه کرد و مقتضای اصل عملی، عدم سقوط است، زیرا استصحاب دلیل بقای حالت سابقه قبل از اسقاط است (طباطبائی یزدی، 1378: 56؛ خوانساری، 1424، ج 1: 108).6
لازم است ذکر شود که در این بین محقق خوئی در پاسخ به این پرسش، بر مبنای دیدگاه رایج یعنی به کارگیری اصول عملیه بیان مفصل و دقیقی دارد که نظر به اهمیت آن اشاره میگردد. ایشان در ابتدا حکم شک در قبول اسقاط را بیان نموده است:
سپس اینکه هرگاه در قابلیت حکمی برای اسقاط یا نقل یا انتقال شک شود، مقتضای قاعده چیست؟
میگوییم: هرگاه در قبول حکم برای اسقاط شک شود، پس اگر دلیل آن حکم دارای اطلاق باشد که این اطلاق ثبوت حکم در بعد از اسقاط را شامل شود، تمسک به این اطلاق جایز است؛ همچنانکه اگر در جواز اکل مارّه بعد از اسقاط آن شک شود، به اطلاق دلیل آن تمسک میشود.
و اگر دلیل آن حکم دارای اطلاق نباشد کما اینکه به اجماع و مانند آن ثابت شود، پس اگر به جریان استصحاب در احکام کلی قائل شویم همچنانکه مشهور [بین اصولیین] است، بنابراین مانعی از تمسک به استصحاب نیست و حکم بعد از اسقاط آن نیز ثابت است و نتیجۀ استصحاب عدم قابلیت حکم برای اسقاط است. این در جایی است که حکم تکلیفی باشد اما اگر حکم وضعی باشد جریان استصحاب علاوه برآنچه گفته شد، متوقف بر جریان آن در احکام تعلیقی است. اما اگر قائل به عدم جریان استصحاب در احکام شویم همچنانکه مختار [محقق خوئی] است و بنابر فرض برای دلیل ثبوت حکم اطلاقی نباشد، چارهای جز مراجعه به سایر اصول چه لفظی و چه عملی نیست و این اصول به حسب اختلاف موارد مختلف است لکن نتیجۀ آن سقوط است و اینکه حکمی که قابلیت آن برای اسقاط و عدم آن مشکوک است قابل اسقاط است. بنابراین در مثل مورد حقّ قصاص هرگاه شک کنیم قبول اسقاط میکند یا خیر، بعد از فرض عدم اطلاق دلیل مثبت حکم و عدم جریان استصحاب بنا بر فرض، ناگزیر از رجوع به سایر اصول لفظی و عملی بوده و مقتضای این اصول در مقام عدم جواز قتل احدی در اسلام است و همانا حقّ قصاص برای وارث برخلاف قاعده جعل شده و متیقن از این حکم مخالف قاعده در جایی است که وارث حق خود را ساقط نکرده باشد و در نتیجه احدی حق مزاحمت برای وی در کشتن قاتل پدرش را ندارد اما بعد از اسقاط حقش، مقتضای قاعده این است که قتل قاتل برای وی جایز نیست و دیگران میتوانند به دلیل حرمت خون مسلمان در اسلام، برای او در قتل قاتل مزاحمت کنند و برای اوست که از کشتن امتناع کند و دیگری نمیتواند به وجهی از وجوه او را الزام کند (غروی اصفهانی، 1425، ج 36: 36ـ35).
همانگونه كه ملاحظه ميشود در موارد عدم وجود عموم يا اطلاق دليل ثابت كنندۀ حكم، تمسك به استصحاب به طور مطلق ثابت نميباشد و فقيهاني مانند محقق خوئي كه استصحاب را در احكام كلي جايز نمي‌دانند نتيجهگيري ايشان موافق مشهور نميباشد.
اما به نظر مي‌رسد در اينجا مي‌توان پاسخ ديگري را نيز به نظر مشهور ارائه داد و آن نظري است که اساساً استفاده از اصل عملی را در چنین مواردی صحیح ندانسته و با استناد به اصل آزادی اراده عمل صاحب حق را معتبر میداند. استاد جعفری در اثر ارزشمند خود با عنوان مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، با انتقاد از مکتب شک - که در واقع پاسخ فقهای معاصر در چهارچوب آن مکتب ارائه شده - معتقد است مکتب شک علیرغم آثار مثبت آن دچار افراط گردیده و در مواردی که نباید به کار گرفته شود به آن استناد شده است. ایشان در این باره به نکتۀ بسیار مهمی اشاره نموده و مینویسد:
این فرض قانونی [اصل عملی] که ابتکار [افتخار] کشف آن را شافعیه دارند در دو قرن اخیر در فقه امامیه چنان گسترش و رشدی یافته است که باعث شگفتی است و خبرۀ این علم، آثار افراط را در آن میبیند. موارد فراوانی داریم که نباید استصحاب را در آنها به کاربرد مع ذلک افراطیون در آن موارد دست به استصحاب میزنند؛ مانند موارد ذیل: اول مصداق مشتبه حق و حکم ... (جعفری لنگرودی،1370: 49).
ایشان در ادامه با اشاره به پنج مورد از مصادیق مشتبه حق و حکم، پاسخ مکتب شک را صحیح ندانسته و معتقد است بر مبنای اصل آزادی اراده عمل صاحب حق که به اسقاط یا نقل حق دست زده معتبر بوده و نمیتوان آن را با شک از بین برد. عبارت چنين است:
از نظر ما به جای آنکه شک بیمورد کنیم و خود را اسیر امواج شکوک گردانیم بهتر است به اصول مسلّم و بدیهی حقوق متوسل شویم. اصل آزادی اراده از بدیهیات است تا وقتی که مانع مسلّم برای نفوذ اراده در مقررات نباشد نمیتوان جلوی نفوذ اراده را به صرف شک گرفت. رشد عاقلانۀ اراده سرچشمۀ فیاض زندگی است حیف نیست که به استناد شکوک و اوهام این چشمه را گل آلود کنیم؟ رهاکردن یک اصل بدیهی حقوق و تسلیم شکوک شدن، نوعی بی‌تعادلی در اندیشیدن است. این افراط و نظایر آن خصیصۀ مکتب شک را روشن میکند و باید به وجود این مکتب اذعان کرد و از نواقص کار آن بر حذر بود (جعفری لنگرودی،1370: 49).
به نظر میرسد همانگونه که استاد جعفری آورده اساساً در اینگونه موارد محلی برای جریان اصل استصحاب وجود ندارد و با استناد به اصول مسلّمی همچون اصل آزادی اراده میتوان قائل به سقوط مورد مشکوک شد. بنابراین از نظر ایشان در مصادیق مشتبهی نظیر نفقۀ زوجه (موضوع مادۀ 1106 ق.م.) اسقاط آن به استناد اصل آزادی اراده صحیح میباشد.
قابل ذکر است که ما در مقالۀ دیگری که دربارۀ حکم مصادیق مورد اختلاف از دیدگاه فقه و قانون مدنی (فروغی، 1391: 13ـ5) است به طور مفصل موارد مشتبه را مورد بحث و بررسي قرار داده و در آنجا نظر صحیح را با توجه به مبنای مورد اختیار و لسان ادله آورده‌ایم. بنابراين باید متذکر شویم که این امر بدین معنا نیست که به طور کلی مي‌بايست در همۀ موارد مشتبه، قائل به حق بودن و جریان ویژگیهای سهگانۀ حق شویم، بلکه آنچه بیان شد از نظر ما قاعده و حکم کلی است و این منافاتی ندارد که در برخی موارد مثل حق رجوع زوج به زوجه در عدۀ رجعیه با توجه به تحلیلی که ارائه میگردد قائل به حکم بودن آن شویم و آن را به اصطلاح حقوقی از قوانین امری بدانیم.
اما صورت دیگری را نیز برخی فقها مطرح نمودهاند و آن صورتی است که اگر ما در اصل حق بودن امری يقين داشتيم اما شك كرديم كه قابل اسقاط، نقل و انتقال است یا خیر، مقتضاي اصل چيست؟
در پاسخ به این صورت گفته شده که اصل عدم سقوط حق به اسقاط است و دربارۀ نقل و انتقال نيز اصل عدمشان مي‌باشد. بله، اگر ما در مورد حقی از حقوق - كه نزد عرف و عقلا قابليت‌هاي سه‌گانه يا برخي را دارا میباشد - شک کنیم امكان دارد با توجه به عدم ردع آن از طرف شارع قائل به امضاي آن از ناحيۀ شارع شويم. بنابراين به طور مثال، اگر حقّ شفعه در نزد عرف قابليت اسقاط يا انتقال داشته باشد و شك در جواز آن از نظر شرع شود قول به امكان جواز آن ممكن است. اما در غير چنين مواردی دليلي بر جواز اسقاط نيست و جايي براي تمسك به «أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ» و «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ» و «الصلح جائز بين المسلمين» نيست، زيرا از مصاديق شبهۀ مصداقيه محسوب شده، علاوه بر اين اگر اين خصوصيات عرفاً ثابت شود نيازي به اين عمومات نيست (مکارم شیرازی، 1413، ج 1: 32).
به نظر میرسد اساساً تفکیک بین این دو صورت صحیح نمیباشد و صورت دوم در واقع به همان صورت اول برمیگردد و این سخن که اگر ما در اصل حق بودن امری يقين داشتيم اما شك در قابلیت اسقاط، نقل و انتقال آن داشته باشیم نوعی مصادره به مطلوب است، زیرا در موارد مشکوک بین حق و حکم، آثار سهگانۀ فوق ملاک و معیار تعیین مصادیق و افراد این دو مفهوم از یکدیگر است. بنابراین این سخن که در اصل حق بودن یقین داشته باشیم اما در قبول آثار فوق شک کنیم چه معنایی میتواند داشته باشد؟ به عبارت دیگر، فرض سخن فقها این است که این دو مفهوم بسیار به هم نزدیک میباشد و این آثار ضابط و شاخص تفکیک این دو از یکدیگر است. بنابراین یقین به حق بودن جز از راه این آثار ممکن نیست و در نتیجه چنین صورتی تحقق خارجی ندارد و همان صورت اول است.
به هر حال اگر بخواهیم تعبیر صحیحی از این سخن ارائه کنیم شاید اشاره به همان نکتهای باشد که در بند قبل در تبیین دیدگاه شهید صدر پیرامون ضابط در تشخیص حق از حکم آوردیم مبنی بر اینکه وجود این آثار در نزد عرف به عنوان ارتکاز عقلایی مطرح است و تأیید و امضای این ارتكاز عقلايي یا از طریق راه اول، یعنی عدم ردع آن از طرف شارع (همانگونه که در امضای سایر سیرههای عقلایی گفته میشود) و یا راه سوم، یعنی رجوع به اخباري كه ظهور در امضاي اين سیره دارد، ثابت میگردد. بنابراین همانگونه که ملاحظه میشود در مواردی که حق بودن مسلّم است و عرف این آثار سه گانه یا دست کم قابلیت اسقاط را به رسمیت می‌شناسد نوبت به جریان اصل استصحاب و حکم به عدم اسقاط حق نمیرسد.
در واقع هدف ما از بیان نظر محقق خوئی در صورت اول روشن نمودن این نکته بود که استناد به اصول عملیه و نتیجهگیری فقهای معاصر تنها راه حل مسئله نبوده و از دقت لازم و کافی نیز برخوردار نیست. اما با توجه به نقل نظر شهید صدر و برخي فقهای دیگر و دیدگاه دکتر جعفری اساساً نوبت به اجرای اصول عملیه و استصحاب بقای حق ساقط شده نمیرسد.
نتیجهگیری
در خاتمۀ بحث مقایسۀ حق با حکم، جمعبندی را که در تبیین معنای حق در گفتار اول آوردیم مجدداً یادآوری مینماییم که کسانی که حق (به معنای خاص) را در مقابل ملک و حکم میدانند مقصودشان از حکم، حکم تکلیفی است که از آن با تعبیر حکم شرعی و حکم شارع نیز یاد میکنند. اما در صورتیکه ما حکم را به معنای عام آن اعم از تکلیفی و وضعی، بدانیم روشن است که حق (به مانند ملک) از اقسام حکم وضعی بوده و به این اعتبار حکم اعم از حق به معنای خاص (معنای دوم) میشود. لذا باید توجه داشت که مقصود از حق در این مقاله معنای دوم آن، به عنوان یک حکم وضعی در مقابل حکم به معنای خاص آن یعنی حکم تکلیفی قرار میگیرد. بنابراین زمانی که سخن از آثار و ویژگیهای حق نظیر اسقاط، نقل و انتقال حق میرود مقصود آن است که حق به عنوان حکم وضعی دارای این آثار است در مقابل حکم تکلیفی که فاقد این ویژگیهاست.
از جمع‌بندي فوق روشن ميگردد اينكه برخي استادان حقوق تصريح كرده‌اند كه آنچه در برابر حق قرار ميگيرد تكليف است و نه حکم (كاتوزيان، 1385: 252) صحيح نيست؛ زيرا اولاً، دانستيم كه حكم در اصطلاح اعم آن شامل حكم تكليفي و وضعي است و حكم در اين معنا شامل حق نيز ميگردد اما حكم در معناي اخص خصوص حكم تكليفي است. بنابراين حكم تكليفي شامل تكليف (واجب) نيز مي‌باشد و مقصود فقها همين معناي دوم است و الّا حكم به معناي اعم شامل حق نيز ميشود.
اشكال ديگر اين نظر آن است كه وقتي گفته ميشود حق در برابر حكم است همه‌جا حكم مفاد تكليف ندارد و گاهي اوقات مفاد حكم اباحه است كه در اين موارد شباهت بين حق و حكم بسيار زياد است. اما روشن است كه اباحۀ ناشي از حق قابل اسقاط است اما اباحۀ ناشي از حكم قابل اسقاط نيست. بنابراين روشن ميگردد كه حق در برابر حكم است نه تكليف به معناي واجب كه خود يكي از اقسام حكم تكليفي است.
پینوشتها
1. كاربرد حق و مشتقات آن از نظر لفظ و تکرار آن در قرآن کریم بدین شرح است: الحق و حق (اسم یا صفت): 227 بار؛ حَقَّاً (مصدر): 17 بار؛ احقّ (اسم تفضیل): 10 بار؛ حَقَّ (فعل ماضی): 12 بار؛ حَقَّت (فعل ماضی): 5 بار؛ حُقَّت (فعل ماضی): 2 بار؛ حقَّه (اسم): 3 بار؛ يُحِقُّ و يُحِقَّ (فعل مضارع): 4 بار؛ يَحِقَّ (فعل مضارع): 1 بار؛ استحقَّ (فعل ماضی): 1 بار؛ استحقَّا (فعل ماضی): 1 بار؛ الحاقَّه (اسم فاعل): 3 بار؛ حقيق (صفت مشبهه): 1 بار.
2. «نظریه‌های حق در فقه اسلامی و حقوق غرب» موضوع مقالۀ مستقلی است که نگارنده به تفصیل پنج نظریه از فقه اسلامی و پنج نظریه از حقوق غرب را مورد بررسی قرار داده است. ر.ک: فصلنامۀ رهنمون، سال هشتم، شمارۀ 30ـ29، زمستان و بهار 89ـ1388.
3. در وجه نام‌گذاري قانون تكميلي يا تفسيري يا تعويضي اشاره شده است از اين نظر كه قوانين مزبور ارادۀ اشخاص را تكميل يا در صورتيكه مبهم باشد تفسير مي‌كنند يا جايگزين آن مي‌شوند (صفائي، 1387، ج 2: 51).
4. «هو التشريع الصادر من ... تعالي لتنظيم حياة الانسان و الخطابات الشرعية في الكتاب و السنة مبرزه للحكم و كاشفه عنه و ليست هي الحكم الشرعي نفسه» (صدر، 1980، ج 1: 63).
5. غایة الآمال شرح مکاسب شیخ انصاری تألیف حسن (محمد حسن) مامقانی نجفی (1237ـ ۱۳۲۳ ق.) است. این کتاب مشتمل بر شرح مکاسب محرمه، بیع و خیارات (به طور ناقص) بوده که توسط فرزندش ملاعبداله مامقانی تکمیل شده است.
6. عبارت منیة الطالب (تقریرات محقق نائینی) چنین است: «لو شک فی شیء انه من الحق او الحکم فلیس هنا اصل یعیِّن کونه من ایّ منهما فالمرجع هو الاصول العملیه، و الاصل یقتضی عدم سقوطه لاستصحاب بقاء ما کان قبل الاسقاط» (خوانساری، 1424، ج 1: 108).
منابع
- قرآن كريم.
- آخوند خراساني، محمدكاظم. (1417ق.) كفاية الاصول، قم: مؤسسۀ آل البيت لاحياء التراث، الطبعة الثانيه.
- ابن حاجب، عثمان بن عمر. (بیتا) مختصر منتهی الاصول، چاپ سنگی.
- ابن منظور، محمد بن مکرم. (1408ق.) لسان العرب، بيروت: دار احياء التراث العربي، الطبعة الاولي.
- جرجانی، علی بن محمد. (1424ق.) کتاب التعریفات، بیروت: دار احیاء التراث العربی، الطبعة الاولی.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1368) ترمینولوژی حقوق، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (1356) دانشنامه حقوقی، تهران: امیرکبیر، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1370) مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ دوم.
- جوهري، اسماعیل بن حماد. (1974) الصحاح في اللغة و العلوم، اعداد و تصنيف: نديم مرعشلي و اسامه مرعشلي، بيروت: دار الحضارة العربيه، الطبعة الاولي.
- حسینی حائري، سید كاظم. (1423ق.) فقه العقود، قم: مجمع الفکر الاسلامی، الطبعة الثانیه.
- خوانساري، آقا موسي. (1424ق.) منية الطالب فی شرح المکاسب (تقريرات ميرزاي نائيني)، قم: مؤسسه النشر الاسلامي، الطبعة الثانیه.
- خوانساری، سید احمد. (1354) جامع المدارک في شرح المختصر النافع، تهران: مكتبة الصدوق، الطبعة الثانیه.
- زبيدي، محمد مرتضي. (1406ق.) تاج العروس من جواهر القاموس، بيروت: دار مكتبة الحياة، الطبعة الاولي.
- زحيلي، وهبه. (1418ق.) الفقه الاسلامي و ادلته، دمشق: دارالفكر و بيروت: دارالفكر المعاصر، الطبعة الرابعه.
- زرقاء، مصطفی احمد. (1420ق.) المدخل الی نظریة الالتزام العامة فی الفقه الاسلامی (اخراج جدید)، دمشق: دارالقلم، الطبعة الاولی.
- سيوري (فاضل)، مقداد بن عبداله. (1403ق.) نضد القواعد الفقهيه علي مذهب الاماميه، قم: منشورات مكتبة آية الله العظمي المرعشي النجفي، چاپ اول.
- شلبی، محمد مصطفی. (1405ق.) المدخل فی التعریف بالفقه الاسلامی و قواعد الملکیة و العقود فیه، بیروت: دارالنهضه.
- شهيد اول، محمد بن مکی. (بي‌تا) القواعد و الفوائد، تحقيق: دكتر عبدالهادي حكيم، قم: منشورات مكتبة المفيد.
- شیخ انصاري، مرتضی. (1419ق.) فرائد الاصول (رسائل)، قم: مجمع الفكر الاسلامي، الطبعة الاولي.
- ــــــــــ . (1410ق.) كتاب المكاسب، بيروت: مؤسسه النعمان.
- صدر، سید محمد باقر. (1980) دروس فی علم الصول، الحلقات الثلاث، بيروت: دار الكتاب اللبناني ــ قاهره: دار الكتاب المصري، الطبعة الاولی.
- صرامی، سیف اله. (به کوشش) (1385) حق، حکم و تکلیف، قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چاپ اول.
- صفائي، سيد حسين. (1387) قواعد عمومي قراردادها (دورۀ مقدماتي حقوق مدني)، تهران: بنياد حقوقي ميزان، چاپ ششم.
- طباطبائي، سيد محمد حسين. (1403ق.) الميزان في تفسير القرآن، بيروت: مؤسسه الاعلمي للمطبوعات، الطبعة الخامسه.
- طباطبائي حكيم، سيد محسن. (بیتا) نهج الفقاهه، قم: انتشارات 22 بهمن، چاپ اول.
- طباطبائی یزدی، سید محمدکاظم. (1378ق.) حاشیة المکاسب، تهران: دارالمعارف الاسلاميه.
- طهراني، محمد هادي. (1374) «رساله حق و حكم»، تصحيح: نعمت‌الله صفري، نامه مفيد، سال اول، شمارۀ 4.
- علامه حلّي، حسن بن يوسف. (1980ق.) تهذیب الوصول الی علم الاصول، تحقیق: محمد حسین رضوی کشمیری، لندن: مؤسسه الامام علی (ع)، چاپ اول.
- غروی اصفهانی، محمد حسین. (1425ق.) حاشیة كتاب المکاسب، قم: پايه دانش، الطبعة الاولی.
- غروی، میرزا علی. (1425ق.) التنقیح فی شرح المکاسب، کتاب البیع (تقریرات المحقق الخوئی)، قم: مؤسسه احیاء آثار الامام الخوئی، الطبعة الاولی.
- فروغی، سید علیرضا. (زمستان و بهار 89ـ1388) «نظریه‌های حق در فقه اسلامی و حقوق غرب»، فصلنامۀ رهنمون، سال هشتم، شمارۀ 30ـ29.
- ــــــــــ . (بهار و تابستان 1391) «آثار و ویژگیهای حق از دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی»، دو فصلنامۀ علمی ــ پژوهشی دانش حقوق مدنی، سال اول، شمارۀ نخست.
- فيّومي، احمد. (1987) المصباح المنير، بیروت: مکتبة لبنان.
- کاتوزیان، ناصر. (1385) مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ پنجاه و سوم.
- ــــــــــ . (1381) فلسفه حقوق: (منطق حقوق)، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم.
- مامقاني، عبداله (بي‌تا)، نهاية المقال في تكملة غاية الآمال، چاپ سنگي.
- مجموعه قوانين اساسي ـ مدني. (1370) تهران: مؤسسۀ انتشارات جهاد دانشگاهي (ماجد).
- محقق حلّی، جعفر بن حسن. (1403ق.) شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، بیروت: دار الاضراء، الطبعة الثانیه.
- مدکور، محمد سلام. (1996) المدخل للفقه الاسلامی، قاهره: دار الکتاب الحدیث، چاپ دوم.
- مصطفوي، حسن. (1360) التحقيق في كلمات القرآن الكريم، تهران: بنگاه ترجمه و نشر كتاب.
- مکارم شیرازی، ناصر. (1413ق.) انوار الفقاهه (کتاب البیع)، قم: مدرسه الامام امیرالمؤمنین(ع)، الطبعة الثانیه.
- موسوي بجنوردي، سيد حسن (بي‌تا)، منتهي الاصول، قم: مكتبۀ بصيرتي، الطبعة الثانيه.
- موسوی خمینی، سید روح الله (بي‌تا)، البیع، قم: مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان.
- نجفي، محمد حسن (1981)، جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام، بيروت: دار احياء التراث العربي، الطبعة السابعه.
1. استادیار دانشگاه شهید مطهری E-mail:nomune24@gmail.com
دریافت مقاله: 8/4/1396 تأیید مقاله: 15/6/1396