مبانی اجرای عین تعهد در حقوق اسلام و ایران
محورهای موضوعی : فقه مدنی حقوق خصوصی
کلید واژه: ضمانت اجرا, نقض قرارداد, تعهّد, اجراي اجباري عين تعهد, اسناد بين‌المللي.,
چکیده مقاله :
در نظام حقوقی ما «اجرای اجباری عین تعهد»، به عنوان نخستین ضمانت اجرای مقابله با نقض قرارداد، به لحاظ اجباری بودن درخواست آن از ناحیهٔ متعهدٌله و تغییر مبانی قانونی و شرایط اقتصادی و اجتماعی، پاسخ گوی ضرورت‌ها و نیازهای حقوقی و اقتصادی جامعه نیست؛ در حالی که حقوق، مجموع قواعد زندگی در اجتماع است و نمی‌تواند از نیازها و ضرورت‌های این زندگی دور بماند؛ بنابراین، روشن‌بینی در آن است که اقتضای زمانه درک شود و مصالح و مفاسد نیز در وضع و تفسیر و اجرای قواعد حقوق نقش مهمی داشته باشد. از همین رو، نظام حقوقی ما در زمینهٔ ضمانت اجرای مقابله با نقض قرارداد، باید در جهت هم‌سویی و هماهنگی با اسناد بین‌المللی و نظام‌های پیشرفتهٔ حقوقی جهان معاصر گام برداشته و هم عرض بودن مکانیسم‌های مقابله با نقض قرارداد را بپذیرد. روش دستیابی به این مهم در نظام حقوقی ما، اختیاری نمودن اصل اجرای عین تعهد قراردادی از ناحیهٔ متعهدٌله است. پذیرش این نظر در نظام حقوقی ما نه تنها در تضاد با پیشینهٔ فقهی و سنت حقوقی جامعه نیست، بلکه به لحاظ تحول تدریجی قاعده در نظام حقوقی ما و وجود سابقهٔ نظریه‌پردازی در حقوق اسلامی و عطف توجه به نقش عوامل پویایی فقه از جمله «عقل مستقل»، گسترهٔ «قاعدهٔ لاضرر» و «بنای عقلا» با مبانی حقوق اسلام و ایران سازگار است.
In our legal system, the “Timely Obligation Enforcement”, as the first guarantee to protect the parties’ rights against violation of a contract, cannot meet the community’s legal and economic demands since the obligee is obliged to make a request and since changes have occurred in the legal fundamentals as well as social and economic conditions. Law is the collection of rules for life in the society and it cannot be indifferent to the needs and demands of the life. Therefore, it is a need to be farsighted enough to understand the time requirements so that good and bad acts play important roles in enacting, interpreting and enforcing the rules of law. On this basis, our legal system should take steps in tandem with international documents and advanced legal systems in the world in terms of enacting and enforcing the Timely Obligation Enforcement, and accordingly, accept parallel nature of mechanisms for defense against violation of contracts. The solution for access to this option in our legal system lies in making Timely Obligation Enforcement optional by the obligee. Admission of this option to our legal system is not contradictory with jurisprudential history and traditional legal backbone of the society. Furthermore, due to gradual development of this principle in our legal system and the history of theorization in Islamic law, and by virtue of dynamic factors in Islamic jurisprudence such as “independent reasoning”, “principle of no harm”, and “fundamentals of rationality”, it is compatible with Islamic and Iranian legal fundamentals.
- اخلاقی، بهروز و فرهاد امام. (۱۳۸۵)، اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوق شهر دانش، چاپ دوم.
- اصفهانی، محمدحسین. (۱۴۱۸ ق.) حاشیه بر مکاسب، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
- امامی، سید حسن. (۱۳۷۸) حقوق مدنی، تهران: اسلامیه، چاپ بیستم.
- انصاری، شیخ مرتضی. (۱۳۷۷) مکاسب، قم: مجمع الفکر الاسلامی، چاپ هفتم.
- بحرالعلوم، محمد بن محمدتقی. (۱۴۰۳ ق.) بلغة الفقیه، قم: منشورات مکتبة الصادق، چاپ چهارم.
- جزیری، عبدالرحمان. (بیتا) الفقه علی المذاهب الأربعه، بیروت: دارالفکر.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (۱۳۶۳) حقوق تعهدات، تهران: دانشگاه تهران.
- حسینی عاملی، سید محمدجواد. (بیتا) مفتاح‌الکرامه فی شرح القواعد العلامه، بیروت: انتشارات دارالاحیاء التراث العربی.
- حسینی مراغی، میر عبدالفتاح. (۱۴۱۸ ق.) العناوین، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ اول.
- خوانساری، سید احمد. (۱۳۶۴) جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، قم: مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، چاپ دوم.
- خوانساری، موسی. (۱۳۸۵) منیة الطالب فی شرح المکاسب، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ دوم.
- خویی، ابوالقاسم. (۱۳۶۸) مصباح الفقاهه فی المعاملات، قم: وجدانی، چاپ اول.
- سنگلجی، محمد. (۱۳۴۱) ضوابط معاملات و کلیات عقود و ایقاعات، تهران: چاپخانهٔ مروی.
- سنهوری، عبدالرزاق احمد. (الف ۱۹۵۸) الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت: دارالاحیاء التراث العربی.
- ــــــــــ. (ب ۱۹۵۸) مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، بیروت: دارالاحیاء التراث العربی.
- ــــــــــ. (۱۹۹۸) نظریه العقد، بیروت: منشورات الحلبی الحقوقی، چاپ دوم.
- شهید ثانی، زین‌الدین جبعی عاملی. (۱۴۱۲ ق.) الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، بیروت: دارالاحیاء التراث العربی.
- ــــــــــ. (۱۴۱۴ ق.) مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه، چاپ اول.
- شهیدی، مهدی. (۱۳۷۹) اصول قراردادها و تعهدات، تهران: عصر حقوق، چاپ اول.
- ــــــــــ. (۱۳۸۲) آثار قراردادها و تعهدات، تهران: مجد، چاپ اول.
- صفایی، سید حسین و همکاران. (۱۳۸۴) حقوق بیع بین‌المللی با مطالعهٔ تطبیقی، تهران: دانشگاه تهران، چاپ اول.
- صفایی، سید حسین. (۱۳۸۲) قواعد عمومی قراردادها، تهران: نشر میزان، چاپ اول.
- طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم. (بیتا) حاشیه بر مکاسب، بیجا: بینا.
- طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن. (بیتا) المبسوط فی الفقه الامامیه، مشهد: مکتبة المرتضویه لاحیاء التراث الجعفریه.
- عدل، مصطفی. (۱۳۷۳) حقوق مدنی، تهران: بحرالعلوم، چاپ اول.
- علامه حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر. (الفبی‌تا) تحریر الاحکام، مشهد: مؤسسه طوس.
- ــــــــــ. (ببی‌تا) تذکرة الفقهاء، مشهد: المکتبة المرتضویه لاحیاء التراث الجعفریه.
- ــــــــــ. (۱۳۶۳) ایضاح الفوائد، قم: مؤسسه مطبوعات اسماعیلیان.
- کاتوزیان، ناصر. (۱۳۷۴) دورهٔ مقدماتی (اعمال حقوقی)، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، چاپ سوم.
- ــــــــــ. (الف ۱۳۷۶) حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ دوم، پنج جلدی.
- ــــــــــ. (ب ۱۳۷۶) حقوق مدنی (معاملات معوض ـ عقود تملیکی)، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، چاپ ششم.
- کیایی، عبدالله. (۱۳۷۶) التزامات بایع و مشتری، تهران: ققنوس، چاپ اول.
- گرجی، ابوالقاسم. (۱۳۷۲) مقالات حقوقی، تهران: دانشگاه تهران، چاپ دوم.
- ــــــــــ. (۱۳۸۵) آیات الاحکام (حقوقی و جزایی)، تهران: نشر میزان، چاپ سوم.
- ــــــــــ. (۱۳۸۷) مبانی حقوق اسلامی، تهران: مجد، چاپ اول.
- مامقانی، عبدالله. (بیتا) مناهج المتقین فی فقه ائمة الحق و الیقین، قم: مؤسسه آل‌البیت لاحیاء التراث.
- محقق داماد، سید مصطفی و دیگران. (۱۳۷۹) حقوق قراردادها در فقه امامیه، تهران: سمت، چاپ اول.
- محقق داماد، سید مصطفی (۱۳۷۳) قواعد فقه، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ چهارم.
- ــــــــــ. (۱۳۷۶) قواعد فقه، بخش مدنی ۲، تهران: سمت، چاپ دوم.
- ــــــــــ. (۱۳۹۰) نظریهٔ عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ دوم.
- محمدی، ابوالحسن. (۱۳۷۴) قواعد فقه، تهران: نشر یلدا، چاپ دوم.
- محمصانی، صبحی. (۱۳۴۷) النظریات العامه للموجبات و العقود علی ضوء القوانین الحدیثه، ترجمهٔ جمال‌الدین جمالی، تهران: فاروس ایران.
- موسوی بجنوردی، سید میرزا حسن. (بیتا) القواعد الفقهیه، قم: دارالکتب العلمیه.
- موسوی بجنوردی، سید محمد. (۱۳۸۵) قواعد فقهیه، تهران: مجد، چاپ اول.
- موسوی خمینی، روح‌الله. (۱۳۶۶) کتاب البیع، قم: مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، چاپ سوم.
- نجفی، محمدحسن. (۱۳۹۴ ق.) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، تهران: دارالکتب الاسلامیه، چاپ دهم.
- نیک‌فر، مهدی. (۱۳۷۱) قانون مدنی در آرای دیوان عالی کشور، تهران: مؤسسه کیهان، چاپ اول.
- Cheshire, Fifoot and Furmston. (1986), Law of Contract, London: Butter Worths, 14th Ed.
- Padfield, C.F. (1989), Law Made Simple, ۷th Edition.
- Smith and Thomas. (1992), A Case Book on Contract, London: Sweet and Maxwell, 9th Ed.
مباني اجراي عين تعهد در حقوق اسلام و ايران
سيامك توانگر1
چکیده: در نظام حقوقي ما «اجراي اجباري عين تعهد»، به عنوان نخستين ضمانت اجراي مقابله با نقض قرارداد، به لحاظ اجباري بودن درخواست آن از ناحيۀ متعهدٌله و تغيير مباني قانوني و شرايط اقتصادي و اجتماعي، پاسخگوي ضرورت‌ها و نيازهاي حقوقي و اقتصادي جامعه نيست؛ در حالي‌كه حقوق، مجموع قواعد زندگي در اجتماع است و نمي‌تواند از نيازها و ضرورت‌هاي اين زندگي دور بماند. بنابراین، روشن‌بيني در آن است كه اقتضاي زمانه درك شود و مصالح و مفاسد نيز در وضع و تفسير و اجراي قواعد حقوق نقش مهمی داشته باشد. از همين رو، نظام حقوقي ما در زمينۀ ضمانت اجرای مقابله با نقض قرارداد، بايد در جهت هم‌سويي و هماهنگي با اسناد بين‌المللي و نظام‌هاي پيشرفتۀ حقوقي جهان معاصر گام برداشته و هم عرض بودن مكانيسم‌هاي مقابله با نقض قرارداد را بپذيرد. روش دستيابي به اين مهم در نظام حقوقي ما، اختياري نمودن اصل اجراي عين تعهد قراردادي از ناحيۀ متعهدٌله است. پذيرش اين نظر در نظام حقوقي ما نه تنها در تضاد با پيشينۀ فقهي و سنت حقوقي جامعه نيست، بلكه به لحاظ تحول تدريجي قاعده در نظام حقوقي ما و وجود سابقۀ نظريه‌پردازي در حقوق اسلامي و عطف توجه به نقش عوامل پويايي فقه از جمله «عقل مستقل»، گسترۀ «قاعدۀ لاضرر» و «بناي عقلا» با مباني حقوق اسلام و ايران سازگار است.
کلیدواژه‌ها: ضمانت اجرا، نقض قرارداد، تعهّد، اجراي اجباري عين تعهد، اسناد بين‌المللي.
مقدمه
«اجراي اجباري عين تعهد» به عنوان يكي از روش‌هاي مقابله با نقض قرارداد، به سبب انطباق با اصول كلي حقوق و قواعد عمومي نظير: وفاي به عهد و لزوم قراردادها، و همچنين به سبب اهميت آن در تنظيم برنامه‌هاي اجتماعي و نقش آن در ثبات و امنيت قراردادها و وصول به مقاصد، مورد شناسايي غالب نظام‌هاي حقوقي جهان معاصر، از جمله ايران و اسلام، و نيز اسناد بين‌المللي قرار گرفته است؛ اما نحوۀ استفاده از اين شيوۀ مقابله با نقض قرارداد، بنابر ملاحظات تاريخي و نظام‌هاي اقتصادي، اجتماعي و سياسي مختلف، متفاوت است.
هدف اساسي در اين جستار، پاسخگويي به اين سؤال است كه آيا روش نظام حقوقي ما در زمينۀ ضمانت اجراي مقابله با نقض قرارداد از طريق پذيرش شيوۀ «اجبار به انجام عين تعهد تا حد امكان» پاسخگوي ضرورت‌ها و نيازهاي حقوقي و اقتصادي جامعه است؟ براي پاسخ به این سؤال، ابتدا به بررسي اجراي اجباري عين تعهد در حقوق اسلامي و سپس حقوق ايران پرداخته و در نهايت به بررسي تعديل قاعده و راهكار اجراي آن در نظام حقوقي خود مي‌پردازيم.
1. اجراي اجباري عين تعهد در حقوق اسلامي
در حقوق اسلامي، اجراي اجباري عين تعهد، غالباً در باب «تسليم» يا «قبض» مطرح مي‌شود. البته در اين امر كه هر يك از طرفين، ملزم به انجام تعهدات ناشي از عقد است و در صورت امتناع، مجبور به اجراي تعهد مي‌شود، ميان فقها ترديدي وجود ندارد (نجفي، 1394، ج23: 144؛ انصاري، 1377، ج6: 261؛ حسيني عاملي، بي‌تا، ج4: 719 به بعد). اما در مورد علت و فلسفۀ قاعدۀ اجبار نيز، فقها به ادلّۀ صحت و لزوم عقد، مثل آيۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و حديث «المؤمنون عند شروطهم»1 و اطلاق عقد تمسك جسته‌اند (علامه حلّي، الف بي‌تا، ج 1 و2: 175؛ طوسي، بي‌تا، ج2: 148؛ نجفي، 1394، ج23: 144؛ انصاري، 1377، ج6: 62؛ خويي، 1368، ج7: 564). در حقوق اسلامي نيز براي اثبات مباني اصل لزوم و اجباري بودن قرارداد علاوه بر عمومات فقهي كتاب و سنت، به بناي عقلا و استصحاب نیز اشاره كرده‌اند (موسوي بجنوردي، 1385، ج1: 59 به بعد؛ محمدي، 1374: 275 به بعد).
از همين رو برخي گفته‌اند که در فقه، با توجه به ادلّۀ صحت و لزوم عقد و التزام به مفاد آن، از قبيل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» تعهد چه مستقل و چه تبعي و ضمن عقد، نسبت به متعهد و مشروطٌعليه، واجب الوفا مي‌باشد (گرجي، 1372، ج1: 42؛ سنگلجي، 1341: 111). اين تكليف براي متعهدٌله، حقي ايجاد مي‌كند كه بر مبناي آن، چنانچه متعهد از انجام تعهد خودداري كند، متعهدٌله مي‌تواند از حاكم اجبار او را به انجام تعهد بخواهد، و هيچيك از فقها منكر اين امر نگرديده‌اند (شهيد ثاني، 1412، ج3: 506).
از همين روست كه برخي از فقهاي متأخر «وجوب وفای به عهد را تكليفي مؤكد مي‌دانند كه كسي منكر آن نيست»2 (موسوي بجنوردي، بي‌تا، ج3: 367). با اينكه در لزوم وفاي به شرط، هيچ ترديدي وجود ندارد، دربارۀ ضمانت اجراي اين الزام، بين فقها اختلاف نظر وجود دارد. به عبارت ديگر، در مورد تعهدات تبعي يا شروط ضمن عقد، در اين مورد كه آيا به محض امتناع متعهد از اجراي تعهد يا شرط، متعهدٌله يا مشروطٌله حقّ فسخ عقد را دارا مي‌باشد يا خير، بين فقها آرای مختلفي به شرح زیر وجود دارد:
1- قابليت فسخ: برخي از فقها معتقدند در صورتيكه متعهد يا مشروطٌعليه، به تعهد يا شرط عمل ننمايد، نمي‌توان او را به وفا و اتيان شرط اجبار کرد، زيرا اصل، عدم وجوب است و تنها اثر عدم انجام شرط اين است كه عقد در معرض فسخ و زوال قرار مي‌گيرد و نتيجۀ شرط، تبديل شدن عقد لازم به جايز بوده و بنابراين مشروطٌله مي‌تواند عقد را فسخ كند، ولي در صورتيكه عمل به شرط شود عقد لازم و غيرقابل فسخ مي‌شود (شهيد ثاني، 1412، ج3: 506 به بعد). اين قول را شهيد اول بيان نموده و مستند آن را نيز اصل قرار داده است، ولي شهيد ثاني در مقام تفصيل قول شهيد اول مي‌گويد: «اصل نمي‌تواند دليل محكمي بر اين قول باشد زيرا در فرض وجود ادلّه نمي‌توان به آن تمسك جست» (شهيد ثاني، 1412، ج3: 507). منظور از معرضيت زوال در عبارت شهيد، آنچنانكه برخي گفته‌اند: قابليت فسخ است. در واقع شهيد از فقيهاني است كه در مورد اثر شرط، معتقد به وجوب وضعي محض (بدون اثر تكليفي) است (محقق داماد، 1390: 234 به بعد).
2- اجبار متعهد تا حد امكان: نظر مشهور فقها بر آن است كه در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد، به طور مطلق حقّ فسخ براي متعهدٌله به وجود نمي‌آيد، بلكه وفای به عهد و شرط به دليل افادۀ عام از عمومات «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» بر متعهد و مشروطٌعليه واجب است (شهيد ثاني، 1414، ج1: 191؛ علامه حلّي، 1363، ج1: 230؛ مامقاني، بي‌تا: 234؛ خوانساري، 1364، ج3: 211؛ خوانساري، 1385، ج3: 246؛ حسيني مراغي، 1418، ج2: 282 به بعد).
استدلال اين فقيهان چنين است كه آيۀ شريفۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بر لزوم التزام طرفين به معامله دلالت دارد. بدين معنا كه پس از تحقق عقد بيع، التزام طرفين به عقد واجب مي‌گردد و نمي‌توانند آن را نقض كنند، مگر در جايي كه دليل خاصی وجود داشته باشد. لذا اگر حقّ مشروطٌله ايفا نگردد، حقّ او تضييع مي‌شود.
از طرف ديگر، نبايد مفاد عقد نقض گردد زيرا التزام به آن واجب است، و همچنين برای رسیدن به این حق، راه ديگري براي مشروطٌله وجود دارد كه همان اجبار مشروطٌعليه بر ايفاي شرط است. به عبارت ديگر، اجبار، عقد را از انحلال مصون مي‌دارد و حتي‌الامكان به مفاد آيه كه «وجوب وفاست» عمل مي‌شود و مشروطٌله نيز به حقّ خود مي‌رسد. لذا فسخ عقد جايز نيست، مگر در جايي كه اجبار متعذر گردد. شيخ انصاري به عنوان يكي از طرفداران اين نظر در باب شروط ضمن عقد مي‌گويد:
به نظر ما در صورت تمكن اجبار، مستندي براي خيار وجود ندارد؛ زيرا مقتضاي عقد مشروط عمل بر طبق شرط است خواه اختياري باشد، خواه اجباري و قهري3 (انصاري، 1377، ج6: 71).
صاحب جواهر از اين هم پيش‌تر رفته و مي‌گويد:
اگر اجماع بر ثبوت خيار، در حال تعذر اجبار نبود، ممكن بود قائل شويم به اينكه اصلاً خيار ثابت نمي‌شود، زيرا اصل، لزوم قراردادهاست و از اين اصل معلوم مي‌شود كه در مورد خيارات بايد به قدر متیقن اكتفا كنيم (نجفي، 1394، ج23: 219).
در همين راستا، برخي در خصوص موضوع، قائل به تفصيل شده‌اند:
حق اين است كه مشروطٌله، نمي‌تواند با تمكن اجبار، معامله را فسخ كند، چه اگر مدرك خيار، اجماع يا قاعدۀ ضرر باشد، مي‌توان گفت كه قدر متيقن از اجماع، صورت تعذر اجبار است، يا اينكه با امكان اجبار، ضرري متوجه مشروطٌله نيست تا جهتي براي خيار باشد (گرجي، 1387: 49).
اما در صورتيكه مدرك خيار، مسألۀ تعليق التزام به وفای به معامله بر شرط باشد به مجرد اينكه مشروطٌعليه از عمل به شرط امتناع كند، مشروطٌله مي‌تواند معامله را فسخ كند، اعم از آنكه بتواند او را بر عمل به شرط اجبار كند يا نتواند. همين، معناي صحت معامله به ضميمۀ خيار تخلف شرط يا تخلف وصف است (گرجي، 1387: 49 به بعد).
با توجه به دلايل ياد شده، نظر مشهور فقها برآن است كه: حقّ فسخ در طول حقّ الزام و اجبار به انجام عين تعهد است نه در عرض آن، يعني اولويت با اجبار متعهد به اجراي عين تعهد است و فقط با تعذر از امكان اجبار است كه حقّ فسخ براي متعهدٌله ايجاد مي‌گردد. خلاصه آنكه نظريۀ ترتيبي بودن حقّ فسخ و حقّ اجبار همان‌گونه كه برخي گفته‌اند:
در حقيقت پايبند بودن حداكثر به اصل لزوم در عقود است. از اصل لزوم لدي‌الاقتضا بايد به حداقل دست برداشت. دادن اين فرصت به مشروطٌله كه مشروطٌعليه را به ايفاي عهد اجبار كند، و مادام كه چنين فرصتي وجود دارد اجازۀ فسخ معامله را ندهيم، عمل كردن تا حد ميسور به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است (محقق داماد، 1390، 247 به بعد).
اين نظر، يعني ترتيبي بودن حقّ اجبار و حقّ خيار با ضرورت‌ها، نيازها و مقتضيات جامعه امروزي، تطابق نداشته و از همين روست كه بعضي با توجه به مبناي خيار كه بناي عقلاست، به پذيرش هم عرض بودن اجبار و حقّ فسخ، نظر داده و اصرار بر ترتيب ميان اين دو را فاقد وجاهت منطقي دانسته‌اند (محقق داماد، 1390: 249؛ 1376: 42). به دلیل اینکه وجود خيار، ناشي از قاعدۀ لاضرر است و چه بسا رجوع به حاكم و طرح دعوا، خود موجب ضرر مشروطٌله باشد. بنابراين، نمي‌توان حقّ خيار را قبل از مراجعه به حاكم از مشروطٌله سلب كرد. قانون مدني راه حل دوم را كه نظر مشهور بين فقيهان اماميه است به عنوان قاعده برگزيده، يعني در مرحلۀ نخست بايد به اجبار متعهد پرداخت و در نهايت در فرض عدم امكان اجبار، جواز فسخ قرارداد محقق مي‌شود. اما در فقه عامه عدم اجراي شرط و عقد، موجب پيدايش حقّ فسخ براي مشروطٌله مي‌باشد و در صورت امتناع مشروطٌعليه از انجام شرط، مشروطٌله بين اجبار و فسخ عقد مخير است (جزيري، بي‌تا، ج2: 230).
3- تخيير بين الزام و فسخ: بعضي ديگر از فقها معتقدند در صورتيكه مشروطٌعليه عمل به شرط ننمايد و تعهد خود را اجرا نكند، مشروطٌله بين فسخ و الزام متعهد، مخير است. بنابراين، طبق اين نظر، به مجرد امتناع مشروطٌعليه از وفاي به شرط، مشروطٌله حق دارد معامله را فسخ كند و اختيار فسخ متوقف بر عدم تمكن اجبار مشروطٌعليه بر اجراي شرط نيست (علامه حلّي،ب بي‌تا، ج1: 492؛ الفبي‌تا، ج1و2: 180؛ اصفهاني، 1418، ج5: 191). در توجيه اين نظر، چنين استدلال مي‌كنند كه پيدايش خيار فسخ، به سبب امتناع مشروطٌعليه از انجام شرط يا تعهد است نه به جهت عدم امكان انجام تعهد ولو بالاجبار (موسوي بجنوردي، بي‌تا، ج3: 269). لذا اگر متعهد به اختيار مورد تعهد را به اجرا نگذارد، موضوع خيار محقق گشته و همين امر سبب حقّ فسخ براي مشروطٌله مي‌گردد. همچنين در توجيه اين اختيار گفته‌اند:
هيچ اشكالي ندارد كه مشروطٌله در صورت امتناع مشروطٌعليه از انجام شرط، مخير بين اجبار به انجام شرط و فسخ عقد باشد؛ زيرا اولي مقتضاي حقّ اوست، اما حقّ فسخ وي نيز بدين خاطر است كه نزد عقلا با وجود تخلف، خيار ثابت مي‌گردد، بدون اينكه ايجاد آن متوقف بر تعذر اجراي شرط باشد (موسوي خميني، 1366، ج5: 220).
در حقوق اسلامي نيز برخي از فقها، از جمله طباطبایي يزدي، بر اساس مسلك عرفي خود چنين مطرح مي‌كند كه اگر به عرف مراجعه كنيم درمي‌يابيم كه بناي ايشان هنگام تخلف از شرط، عدم لزوم است، يعني اينكه وقتي مشروطٌعليه از شرط تخلف كرده، مشروطٌله مخير است به اينكه به لزوم عقد پايبند بوده، در صورت امكان، اجبار مشروطٌعليه را به انجام شرط بخواهد، يا اينكه ملتزم به عقد نباشد و آن را فسخ كند (طباطبايي يزدي، بي‌تا، ج2: 129).
برخي ديگر از فقهاي طرفدار اين اختيار، وجود حقّ فسخ براي مشروطٌله در عرض اجبار و عدم توقف آن بر تعذر اجراي شرط را به اين نحو تحليل مي‌كنند كه مدرك و مستند خيار، تخلف از شرط ضمني است كه بر آن اعتماد شده است. به اين معنا كه چون مشروطٌله، الزامش را در عقد، به تعهد مشروطٌعليه به موجب شرط، معلق ساخته، حال كه مشروطٌعليه به اين شرط عمل ننموده و در واقع از اين شرط ضمني تخلف شده، لذا مشروطٌله مي‌تواند با تمكن از اجبار نيز عقد را فسخ كند (خويي، 1368، ج7: 374). پس اين گروه از فقها معتقدند كه فقدان شرط، باعث ضرر است و جبران آن از دو طريق موازي قابل تدارك است كه هيچكدام بر ديگري رجحان ندارد. در نتیجه، كسي كه شرط به سود او شده است، اختيار دارد كه فسخ عقد يا اجبار به اجراي شرط را برگزیند. به نظر اين عده از فقها حقّ فسخ و اجبار در عرض هم قرار دارند.
نظر و رويكرد اين گروه از فقها مبني بر تخيير بين اجبار و فسخ از ناحيۀ متعهدٌله به هنگام نقض قرارداد از ناحيۀ متعهد، با ضرورت‌ها، نيازها و واقعيات اجتماعي سازگارتر است و بيشتر حافظ نظم اجتماعي و حقوق افراد میباشد كه البته اين تأثير مورد توجه برخي از حقوقدانان قرار گرفته است (امامي، 1378، ج1: 507 به بعد؛ كيايي، 1376: 245).
بايد توجه داشت كه پذيرش نظر و رويكرد اين گروه از فقها در موضوع مورد بحث با نظام‌هاي پيشرفتۀ حقوقي و اسناد بين‌المللي كه برآيند مطالعات تطبيقي گسترده در حقوق داخلي كشورهاست، انطباق دارد.
2. اجراي اجباري عين تعهد در حقوق ايران
اصل لزوم يا اجباري بودن قرارداد، از حيث مباني فلسفي در حقوق ايران، داراي مبناي اخلاقي و مذهبي است، زیرا اخلاق و مذهب، مردم را به اجراي تعهد و وفاي به عهد امر مي‌كند. خلف وعده از نظر اخلاقي و مذهبي مذموم بلكه گناه است. همچنين، اصل مزبور داراي مبنا و خاستگاهي تحليلي و عقلایي است كه از ضروريات زندگي معاملاتي جامعه ريشه گرفته و براي عقود ثابت شده است و جامعه حاكميت آن را در روابط معاملاتي لازم مي‌بيند. از همين روست كه برخي اصل اجباري بودن قرارداد را موافق مصلحت جامعه دانسته و گفته‌اند:
مصلحت جامعه اقتضا مي‌كند كه معاملات و روابط اقتصادي افراد استحكام و ثبات داشته باشد. اگر هركسي دلخواهانه از زير بار تعهدات خويش شانه خالي كند و قراردادهايي را كه با ديگران بسته است يك جانبه نقض نمايد، روابط اجتماعي مختل خواهد شد و نظم جامعه بر هم خواهد خورد (صفايي، 1382: 156؛ شهيدي، 1379: 273 به بعد؛ 1382: 27 به بعد).
به موجب اصل لزوم قراردادها، كه يكي از اصول مسلّم حقوقي در غالب نظام‌هاي حقوقي جهان معاصر از جمله نظام حقوقي ايران است، قراردادهاي منعقده ميان طرفين و قائم مقام آنان لازمالاتباع است و در صورت خودداري هر يك از طرفين از اجراي تعهدات خويش، جز در مواردي كه به نحو ديگري توافق شده باشد، طرف مقابل حق دارد علاوه بر مطالبه خسارت ناشي از تأخير، الزام وي را به اجراي تعهدات ناشي از قرارداد، اعم از مادي يا حقوقي، بخواهد. اصلي كه به روشني يا به طور ضمني در مواد متعدد قانون مدني از جمله، مواد 219، 220، 221، 222، 226، 237، 238، 376، 476 و 534، تأييد شده و متضمن اين معناست كه در حقوق ايران هنگام امتناع متعهد از وفاي به عهد، اجراي عين قرارداد، بر طريق ديگری جبران نقض آن، يعني فسخ ترجيح دارد، و دادگاهها ملزمند به تقاضاي متعهدٌله، متعهد را وادار به انجام عين تعهد نمايند.
توضيح آنكه در حقوق ايران، اجراي عين تعهد كه منظور اصلي متعاقدين از انعقاد قرارداد مي‌باشد با توسل به شيوۀ اجبار به انجام عين تعهد مورد حمايت قرار گرفته است. از طرفي، تأثير فقه اسلامي و نظر مشهور فقها بر اين سيستم، باعث شدت كاربرد اين روش گرديده است؛ به نحوي كه شيوۀ اجبار به انجام عين تعهد در صورت امكان، چارۀ اوليه و انحصاري مقابله با نقض تعهد به حساب مي‌آيد؛ چرا كه قانون مدني، اصل لزوم عقد و قاعدۀ التزام به مفاد آن را مورد پذيرش قرار داده است. مطابق اصل لزوم عقود و قراردادها، تعهدات متقابل جز به تراضي از بين نمي‌رود و فسخ، راه حلي استثنایي است. مادۀ 219 قانون مدني در اين خصوص چنين مقرر مي‌دارد:
عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد، بين متعاملين و قائممقام آنها لازمالاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود.
مطابق قاعدۀ التزام، تا زماني كه اجراي عقد و اجبار طرف قرارداد به مفاد آن امكان‌پذير باشد، دليل موجهي براي فسخ عقد وجود ندارد. مادۀ 220 قانون مدني در اين مورد چنين بيان مي‌دارد:
عقود نه فقط متعاملين را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است ملزم مي‌نمايد، بلكه متعاملين به كليۀ نتايجي هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل مي‌شود، ملزم مي‌باشند.
با جمع‌بندي مواد فوق، مي‌توان نتيجه گرفت كه ضمانت اجراي طبيعي تخلف از وفاي به عهد، الزام متخلف است نه فسخ عقد، هر چند در جايي كه اجراي مفاد عقد به هيچ طريق قانوني قابل اجبار نباشد، چاره‌اي جز فسخ عقد و اخذ خسارت باقي نمي‌ماند.
در حقوق ايران، قاعدۀ كلي اجبار به انجام عين تعهد، در مورد شروط ضمن عقد در مواد 237 تا 239 قانون مدني و در مورد تعهدات اصلي، در مواد 376 و 476 قانون موصوف مورد پذيرش قرار گرفته است. مادۀ 376 در اين مورد چنين بيان مي‌دارد: «در صورت تأخير در تسليم مبيع يا ثمن، ممتنع اجبار به تسليم مي‌شود.» اين ماده اختصاص به بيع ندارد، و در تمام قراردادهاي معوض جاري است. علت ذكر آن در عقد بيع اين است كه چون در فقه بحث مستقلي تحت عنوان قواعد عمومي قراردادها وجود نداشت و قسمت عمدۀ قواعد مربوط به اجبار، در مبحث شروط و همچنين در بيع و اجاره، به عنوان مهمترين مصاديق عقود معوض مطرح گرديده، و فقها قواعد مزبور را از باب غلبه در مبحث بيع مطرح كرده‌اند، قانون مدني ما نيز به تبعيت از فقه، در بعضي از موارد، اين ترتيب را رعايت نموده و تعدادي از قواعد عمومي را در عقد بيع آورده است. شعبۀ ششم ديوان عالي كشور در حكم شماره 1108-14/7/1327 در خصوص مادۀ موصوف بيان داشته است:
تأخير در تسليم مبيع موجب حقّ فسخ يا انفساخ معامله نيست تا خريدار بتواند بدواً مطالبه ثمن نمايد بلكه فروشنده الزام به تسليم مي‌گردد، چنانچه الزام ممكن نشد، حقّ فسخ حاصل خواهد شد (نيك‌فر، 1371: 91).
مادۀ 496 قانون مدنی نيز در مورد امتناع موجر از تسليم عين مستأجره بيان مي‌دارد:
موجر بايد عين مستأجره را تسليم مستأجر كند و در صورت امتناع، موجر اجبار مي‌شود و در صورت تعذر اجبار، مستأجر خيار فسخ دارد.
مادۀ موصوف نيز امكان فسخ اجاره در صورت امتناع موجر از تسليم عين مستأجره را صرفاً در صورت تعذر اجبار موجر مي‌داند.
علاوه بر مواد 376 و 476 قانون مدنی كه در مورد پذيرش قاعدۀ كلي اجبار به انجام عين تعهد، دربارۀ تعهدات اصلي است. مواد 237 تا 239 قانون مدنی در مورد پذيرش قاعدۀ كلي اجبار به انجام عين تعهد، در مورد شروط ضمن عقد، چنين مقرر ميدارند. در مادۀ 237 آمده است:
هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً، كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بهجا بياورد و در صورت تخلف، طرف معامله مي‌تواند به حاكم رجوع نموده، تقاضاي اجبار به وفای شرط بنمايد.
مادۀ 238 در تكميل اين ماده مقرر مي‌دارد:
هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور ولي انجام آن به وسيله شخص ديگري مقدور باشد، حاكم مي‌تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم كند.
بنابر مادۀ 239:
هرگاه اجبار مشروطٌعليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حقّ فسخ معامله را خواهد داشت.
شعبه يكم ديوان عالي كشور در حكم شمارۀ 1387ـ 15/6/1316 در راستاي همين قاعدۀ اجبار بيان داشته است:
اصولاً طبق مواد 237 و 238 قانون مدنی با فرض اينكه ثابت شود مدعيٌعليه تخلف از شرط كرده است بدواً بايستي اجبار او بر وفای به شرط تقاضا شود و مادام كه تعذر به اجبار معلوم نباشد براي مدعي حقّ فسخ نخواهد بود (نيك‌فر، 1371: 64).
در نتيجه در حقوق ايران، قانونگذار به تبعيت از نظريۀ مشهور در فقه، هم در تعهدات اصلي
(مادۀ 476) و هم در تعهدات تبعي يا شروط ضمن عقد (مادۀ 237) نظريۀ ترتيب را پذيرفته و حقّ فسخ را متأخر بر حقّ اجبار، و اعمال آن را منوط به تعذر اجبار متعهد دانسته است.
پرسشي كه در اين قسمت بايد بدان پاسخ گفت اين است كه آيا متعهدٌله مي‌تواند به استناد امتناع طرف قرارداد از وفاي به عهد، و قبل از مراجعه به دادگاه و درخواست اجبار، عقد را فسخ كند؟ به عبارت ديگر، آيا مي‌توان از قواعد عمومي قراردادها استنباط كرد كه در عقود معوض، در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد، متعهدٌله حقّ فسخ عقد را دارد يا خير؟ شايد بتوان براي اثبات وجود خيار فسخ گفت كه:
در قراردادهاي معوض، معامله بر مبناي اين شرط ضمني قرار مي‌گيرد كه هر متعهد به هنگامی که وفاي به عهد كند و دو تعهد با هم مبادله شود، پس اگر يكي از دو طرف از اجراي تعهد خويش امتناع ورزد، طرف ديگر به استناد خيار تخلف شرط ضمني حقّ فسخ عقد را دارد. به اضافه تكليف اخلاقي مربوط به احترام به عقد و پيمان مشروط بر اين است كه طرف قرارداد نيز خود را پايبند به آن ببيند، در موردي كه طرف قرارداد از اجراي آن خودداري مي‌كند، براي ديگري تكليفي باقي نمي‌ماند (كاتوزيان، الف1376، ج3: 265؛ شهيدي، 1382: 177 به بعد).
در فقه اماميه نيز برخي از فقها در توجيه امكان فسخ معامله در صورت تخلف مشروطٌعليه از انجام شرط، به اين شرط ضمني تمسك جسته و آن را مدرك جعل خيار فسخ قرار داده‌اند (خويي، 1368، ج7: 374). در همين راستا، برخي معتقدند كه مبناي بسياري از مواد قانون مدني مي‌تواند شرط ضمني باشد و با اين نظريه مي‌توان ديدگاههاي حقوقي فراواني را توجيه كرد (محقق داماد، 1390: 295).
در نفي استدلال فوق گفته شده است كه خيار شرط ضمني در صورت تخلف از وفاي به عهد، توهم و خيال‌پردازي است، چرا كه دو طرف به هنگام تراضي بناي خويش را بر وفاي به عهد و التزام به پيمان و رعايت حسن نيت مي‌نهند و به طور معمول به نقض عهد و امكان فسخ آن نمي‌انديشند (كاتوزيان، الف1376، ج3: 266)، مگر اينكه اراده چنين حقّ فسخي، استثنائاً در قراردادي محقق شودكه اين وضعيت را نمي‌توان در حالت عادي قراردادها محرز دانست (شهيدي، 1382: 178). بر فرض هم كه چنين شرط ضمني پذيرفته شود، امكان فسخ عقد را توجيه نمي‌كند، زيرا هر چه باشد قوي‌تر از شرط صريح مذكور در مادۀ 239 نيست كه در قانون ضمانت اجراي نخستين آن، اجبار ملتزم است نه فسخ قرارداد (كاتوزيان، الف1376، ج3: 266). مضافاً بر اينكه در حقوق ايران، اصل لزوم قراردادها حاكميتي بلامنازع دارد و اين اصل هم در مقام ترديد ميان لزوم و جواز عقد حكومت مي‌كند، و هم در آنجا كه وجود يا عدم حقّ فسخ مورد ترديد است، حكم بر فقدان حقّ فسخ مي‌دهد (كاتوزيان، ب1376، ج5: 55 به بعد؛ محقق داماد، 1373: 149؛ بحرالعلوم، 1403، ج2: 81؛ حسيني مراغي، 1418، ج2: 36). به نظر اين دسته از حقوقدانان، از يك طرف، عقد لازم جز در موارد استثنایي قابل فسخ نيست و از طرفی ديگر، خودداري يكي از دو طرف از اجراي قرارداد در قانون، مجوز فسخ قرارداد معرفي نشده است (شهيدي، 1382: 178؛ صفايي، 1382: 34؛ جعفري لنگرودي، 1363: 254). در نتيجه، طرفي كه با خودداري طرف ديگر قرارداد روبرو مي‌شود نمي‌تواند قرارداد را فسخ كند، و تنها بايد در پي اجراي قرارداد و درخواست جبران خسارت ناشي از تأخير باشد، چرا كه خيار فسخ راه‌حلي استثنایي است كه به عنوان «بدضروري» مورد استفاده قرار مي‌گيرد. جبران ضرر هنگامي ضرورت مي‌يابد كه اجراي تعهد متقابل، ممكن نباشد و تعادل قراردادي بر هم بخورد، ولی تا زماني كه اجراي عقد و اجبار طرف قرارداد امكان دارد، اين ضرورت احساس نمي‌شود و پيوند ميان تعهدهاي متقابل نيز صرفاً اين نتيجه را در بردارد كه با از بين رفتن موضوع يكي از دو تعهد، طرف مقابل نيز از قيد التزام رها مي‌شود و تعذر اجراي عقد به او حقّ فسخ مي‌دهد. پس، ضمانت اجراي طبيعي تخلف از وفاي به عهد الزام متخلف است نه فسخ عقد (كاتوزيان، الف1376، ج3: 267ـ266).
مواد 238 و 239 به وضوح مؤيد نظر اخير است. هر چند ممكن است از كلمه «مي‌تواند» مذكور در مادۀ 237 قانون مدني، چنين استنباط شود كه مشروطٌله در رجوع به حاكم اجباري نداشته و مي‌تواند معامله را بدون مراجعه به حاكم فسخ كند، ولي روشن است كه اين استدلال قوي نيست؛ زيرا اختياري كه به موجب مادۀ 237 قانون مدنی نسبت به امكان رجوع به حاكم به مشروطٌله داده شده است، اختياري نيست كه نقطۀ مقابل آن حقّ فسخ باشد؛ يعني مقصود ماده اين نيست كه مشروطٌله بين رجوع به حاكم و اخذ به خيار، مختار باشد، بلكه نقطۀ مقابل اختيار مشروطٌله، صرف‌نظر كردن از انجام فعل مشروط است (عدل، 1373: 255).
از مجموع مواد 237، 238، 239، 376، 476 قانون مدني مستفاد مي‌شود كه در صورت امتناع متعهد از اجراي تعهد، اجبار به انجام عين تعهد، به عنوان راه حل اوليه و قاعده پذيرفته شده است، و طلبكار در صورتي حقّ فسخ دارد كه اجبار متعهد به انجام تعهد مقدور نبوده، و موضوع تعهد نيز از جمله اعمالي نباشد كه كسي ديگر بتواند آن را انجام دهد.
مطلب ديگري كه بايد بدان توجه داشت اين است كه در نظام حقوقي ما پرداخت خسارت ضمانت اجراي ديگري است كه در صورت نقض تعهد و وقوع ضرر طلبكار مي‌تواند از مديون مطالبه نمايد، اين حق يعني مطالبۀ خسارت يك حقّ مستقل است و با ساير طرق جبران خسارت به‌ويژه اجراي عين تعهد يا فسخ قرارداد قابل جمع مي‌باشد و دليل كافي بر تقدم اجراي عين قرارداد بر مطالبۀ خسارت در نظام حقوقي ما وجود ندارد.
از منظر حقوق تطبيقي در حقوق فرانسه، هرگاه يكي از طرفين در قرارداد معوض، از اجراي تعهد امتناع كند، طرف ديگر مي‌تواند بر اين مبنا، فسخ عقد را از دادگاه بخواهد، حكم به فسخ توسط دادگاه صورت مي‌گيرد و دادرس مي‌تواند درخواست فسخ را بپذيرد يا رد كند (مادۀ 1184 قانون مدنی فرانسه)، در حقوق مزبور، اجبار به انجام عين تعهد، اولويتي بر شيوه‌هاي ديگر ندارد؛ يعني اين با متعهدٌله است كه هر يك از دو شيوۀ اجبار به انجام عين تعهد، يا فسخ عقد و مطالبۀ خسارت را به دلخواه انتخاب کند. پس در حقوق فرانسه قاعدۀ اجبار پذيرفته شده ولي موازي با ساير ضمانت اجراهاي نقض تعهدات (فسخ عقد و جبران خسارت) است، و در اين نظام حقوقي نيز حقّ اجبار و فسخ در طول يكديگر نيستند، بلكه نقض تعهد از طرف متعهد، به طلبكار اين حق را مي‌دهد كه يا از دادگاه اجبار او را به اجراي تعهد بخواهد، و يا عقد را فسخ و مطالبۀ خسارت كند (جعفري لنگرودي، 1363: 204).
در نظام حقوقي كامنلا، متعهدٌله مي‌تواند به صرف امتناع متعهد از وفای به عهد، عقد را فسخ و مطالبۀ خسارت کند. با توجه به اينكه در اين نظام، اجراي عين تعهد امري استثنایي بوده و قاعده اين است كه متعهدٌله در صورت امتناع متعهد از اجراي تعهد، صرفاً به دريافت خسارت اكتفا كند، لذا اين راه حل امري بسيار طبيعي و منطقي است. حتي در نظام مزبور، رّد تعهد ناشي از قرارداد هم سبب مي‌شود كه طرف ديگر قرارداد بتواند عقد را فسخ و مطالبه خسارت كند (Padfield, 1989 :170). بدين معنا كه چنانچه يكي از طرفين قرارداد، قبل از موعد انجام تعهد به طرف ديگر، صريحاً اعلام کند كه وي ديگر قصد ندارد تعهد خويش را اجرا كند، طرف مقابل مي‌تواند اين امر را نقض قرارداد تلقي كرده و عقد را فسخ نمايد. البته او مي‌تواند اين اعلام طرف را بي‌اثر انگاشته و تا فرارسيدن موعد انجام تعهد، صبر كند؛ در اين صورت، طرف مقابل مسئول تمام نتايج ناشي از عدم اجراي عقد خواهد بود (Smith and Thomas, 1992 :551).
بنابراين در حقوق انگليس به عنوان نمونۀ بارز نظام كامنلا، الزام متعهد متخلف، به اجراي عين تعهد قراردادي جز در موارد استثنایي مانند تعهد به پرداخت مبلغي پول يا مواردي كه جبران خسارت كافي نباشد تجويز نشده است.
در صورت تخلف، متعهدٌله مي‌تواند متعهد را ملزم به جبران ضرر و زيان ناشي از تخلف از انجام تعهد كند كه اين روش عادي برخورد با متعهد متخلف اسـت.
(Cheshire and Furmston, 1986, :579; Guest, 1975 :491; Treitel, 1984 :338)
نقض قرارداد در حقوق انگليس در صورتی موجب ايجاد حقّ فسخ براي طرف ديگر مي‌گردد كه جنبۀ اساسي داشته باشد. در حالي‌كه در حقوق مصر، مطابق مواد 117، 173 و 174 قانون مدني مصر، در صورت خودداري مديون از انجام تعهدش، طلبكار مي‌تواند علاوه بر الزام به اجراي عين تعهد قراردادي، قرارداد را فسخ يا مطالبه خسارت نمايد (سنهوري، 1998: 678).
حقوقدانان مصري اين قاعده را مبتني بر «عدالت» و «نظريه سبب» مي‌دانند. به نظر ايشان عادلانه نيست كه يكي از طرفين تعهدش را انجام ندهد، و با اين حال، طرف ديگر مجبور باشد به تعهد خود پايبند بماند. بنابراين انصاف حكم مي‌كند كه متعهدٌله بتواند با فسخ عقد خود را از اين قيد رها كند. از طرفی ديگر، مي‌گويند سبب تعهد هر يك از طرفهاي قرارداد، اجراي تعهد طرف ديگر است. بنابراين، در صورت عدم اجراي تعهد هر طرف، تعهد طرف ديگر بدون سبب و در نتيجه باطل مي‌گردد و با اعمال فسخ راه براي رسيدن به اين نتيجه منطقي باز مي‌شود (سنهوري، الف1958، ج1: 696 ـ 695). البته اين فسخ با شرايط زير امكان‌پذير است:
اولاً: حقّ فسخ در صورت امتناع متعهد از اجراي تعهد، فقط در عقودي كه براي هر دو طرف، تعهدات متقابل داشته باشد اجرا مي‌شود؛ زيرا همانطور كه گفته شد حقّ فسخ در اين صورت مبتني بر نظريۀ ارتباط متقابل بين تعهدات است و اين نظريه در عقودي كه فقط يك طرف در آن متعهد است، مانند هبۀ غير معوض يا وديعه، قابل اجرا نيست؛ زيرا در اين عقود، در صورتيكه متعهد تعهد خود را اجرا نكند، براي طرف ديگر هيچ مصلحت و فايده‌اي از طلب فسخ، وجود ندارد. پس بايد عقد معوض باشد.
ثانياً: عدم اجراي تعهد بايد مربوط به يك علت خارجي نباشد، بلكه متعهد به ميل خود تعهد را اجرا نكند.
ثالثاً: متعهدٌله آمادۀ انجام تعهد قراردادي خويش باشد.
با جمع شدن شرايط فوق، متعهدٌله مي‌تواند از دادگاه، صدور حكم به فسخ عقد يا اجبار متعهد به اجراي تعهد را درخواست كند (سنهوري، ب1958، ج6: 217). يعني متعهدٌله قبل از اينكه حكم فسخ صادر شود با شرايط زير مي‌تواند تقاضاي اجبار به اجراي تعهد را درخواست نمايد:
1ـ اجبار به اجراي عين تعهد ممكن باشد.
2ـ متعهدٌله قبلاً اجراي تعهد را از متعهد، مطالبه كرده باشد.
3ـ اجبار به اجراي تعهد، اجحاف به متعهد نباشد، به اين معني كه اگر گرفتن بدل يا خسارت، ضرر زيادي براي متعهدٌله نداشته باشد، دادگاه به جاي دستور پرداخت و اجراي عين تعهد، دستور پرداخت بدل يا خسارت را صادر مي‌نمايد.
مادۀ 203 قانون مدني مصر در اين مورد مقرر مي‌دارد:
مديون بعد از مطالبه، طبق مواد 219 و 220، به اجراي عين تعهد خويش در صورتيكه ممكن باشد مجبور مي‌شود (سنهوري، ب 1958، ج2: 758).
پس در حقوق مصر نيز برخلاف حقوق ايران، در صورت عدم اجراي تعهد، متعهدٌله مخير است ممتنع را به وسيله دادگاه به اجراي تعهد اجبار نمايد و يا فسخ عقد را از دادگاه تقاضا نمايد. بنابراين، متعهدٌله بين فسخ و مطالبۀ اجبار متعهد، مختار است (محمصاني، 1347، ج2: 232).
در قلمرو اسناد بين‌المللي از جمله كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا و اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي نيز به هنگام نقض قرارداد از ناحيۀ متعهد، درخواست اجراي اجباري عين تعهد براي متعهدٌله جنبۀ اختياري دارد نه الزامي. در حالي كه در حقوق ايران حتي اگر متعهدٌله مايل به فسخ قرارداد باشد بايد ابتدا اجراي اجباري عين تعهد را درخواست كند و در صورت عدم امكان اجبار متعهد، به عنوان آخرين چاره به ضمانت اجراي فسخ متوسل شود (صفايي و همكاران، 1384: 224 به بعد؛ اخلاقي و امام، 1385: 261). اين در حالي است كه پذيرش رويكرد اقليت فقها، مبني بر تخيير بين اجبار و فسخ از ناحيۀ متعهدٌله به هنگام نقض قرارداد از ناحيۀ متعهد، ما را به نظام‌هاي پيشرفته حقوقي و اسناد بين‌المللي كه برآيند مطالعات تطبيقي گسترده در حقوق داخلي كشورهاست، نزديك مي‌كند.
3. تعديل قاعده
امروزه در اكثر نظام‌هاي حقوقي جهان، به متعهدٌله حق داده شده است كه در صورت امتناع متعهد از اجراي تعهد، پاره‌اي شرايط عقد را بر هم زده و مطالبۀ خسارت نمايد، و لزومي ندارد كه ابتداً اجبار متعهد به انجام تعهد را از دادگاه بخواهد و در صورتيكه اجبار ممكن نشد، عقد را فسخ كند.
آنچه مسلّم مي‌نمايد اين است كه در نظام حقوقي ما، تحميل شرايطي كه در مواد 237 و 238 قانون مدني ذكر شده به متعهدٌله، براي آنكه بتواند قرارداد را فسخ كند و بدتر از آن، منحصر دانستن اختيار متعهدٌله به اجبار متعهد و دريافت خسارت تأخير از او، با مقتضيات جامعۀ امروزي مطابقت ندارد.
به عبارت ديگر، راه حل اتخاذي در حقوق ايران از اين حيث كه به طلبكار اجازه نمي‌دهد در صورت تخلف طرف ديگر، خود را از قيد تعهدات ناشي از عقد برهاند و وي را مجبور مي‌سازد كه الزاماً به دادگاه مراجعه كرده و درگير جريان نسبتاً پيچيده و طولاني دادرسي گردد، برخلاف آزادي طلبكار، و در نتيجه، راه حلي خشك و انعطاف‌ناپذير است و با شرايط زمان و لزوم رعايت سرعت كه لازمۀ زندگي پرشتاب امروزي است، سازگار به نظر نمي‌رسد. علاوه بر آن، ناچار ساختن متعهدٌله به اينكه ضمن التزام به مفاد عقد، بدواً تقاضاي اجبار متعهد را از دادگاه بنمايد و در صورتيكه اجبار او مقدور نبوده، به هزينه او و توسط شخصي ديگر، تعهد را انجام دهد و پس از طي كردن اين مراحل و بي‌نتيجه ماندن آنها، در آخرين مرحله از حقّ فسخ برخوردار شود، تحميلي ناروا و غيرعادلانه است. به همين جهت بايد تا آنجا كه ممكن است نسبت به تعديل اين قاعده از طرق و راههاي قانوني كوشيد.
در اين قسمت راهكاري را كه ممكن است جهت تعديل قاعده مورد استفاده قرار گيرد، مورد بحث قرار مي‌دهيم.
اعطای حقّ فسخ به استناد قاعدۀ لاضرر و نفي عسر و حرج
همانطور كه در نظام حقوقي ايران گفته شد، به تبعيت از قول مشهور فقهاي اماميه ضمانت اجراي نخستين نقض تعهد، اجبار متعهد به انجام عين تعهد است و فقط در صورت تعذر از اجبار است كه جبرانهاي ديگر نظير فسخ، مورد استفاده قرار مي‌گيرد.
در حقوق اسلامي، علاوه بر احكام فقهي، قواعد و مقرراتي وجود دارد كه مي‌تواند حكمي غير از احكام اوليه را به اجرا گذارد، از جمله اين قواعد، دو قاعدۀ فقهي «نفي عسر و حرج» و «لاضرر» است كه قادر هستند وجوب وفاي به عهد را در تعهدات قراردادي، كه يكي از احكام تكليفي است به سبب مشقت زياد، و يا ضرري بودن، تعديل نموده و آن را به پرداخت خسارت يا فسخ عقد تبديل نمايد.
توضيح آنكه نظر مشهور در فقه و راه حل پذيرفته شده در حقوق ايران به هنگامي كه متعهد از اجراي تعهد خويش امتناع مي‌ورزد، چه بسا مستلزم عسر و حرج و احياناً ضرري است كه بر متعهدٌله در اينگونه موارد تحميل مي‌شود. اينكه شخص متعهدٌله در صورت امتناع متعهد از اجراي تعهد نتواند خود را از قيد التزام ناشي از عقد برهاند و مجبور باشد براي اجبار متعهد به انجام عين تعهد، به دادگاه مراجعه نموده و درگير مسائل پيچيده و دشوار و مشكلات ناشي از آيين‌دادرسي گردد، سبب محدوديت آزادي وي گشته و مشقتي را بر وي تحميل مي‌نمايد كه عرفاً قابل تحمل نيست. اين امر به ويژه هنگامي محسوس‌تر است كه وضعيت محاكم را در رسيدگي به پرونده‌ها، ملحوظ نظر قرار دهيم. تراكم پرونده‌ها و اطالۀ دادرسي و صبر و انتظار ناشي از آن، متعهدٌله را در وضعيت نامطلوبي قرار مي‌دهد و عسر و حرجي بر وي وارد مي‌آورد كه به استناد قاعدۀ لاحرج4 بايد آن را نفي كرد. مقصود از اين قاعده اين است كه چنانچه در انجام تكاليف يا هر حكمي از احكام، بيش از آن مقدار كه لازمۀ ذات تكليف است حرج و مشقتي وجود داشته باشد، قاعدۀ نفي عسر و حرج آن تكليف را از بين مي‌برد (گرجي، 1385: 57). در تأييد اين قاعده گفته شده است كه:
به حكم عقل، تكليف بايستي در خور توان شخص باشد نه خارج از طاقت او؛ چرا كه سخت‌گيري بيهوده واكنشي نامطلوب بهوجود مي‌آورد. انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي‌كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي‌دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي‌كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمرۀ احكام نياورد، بلکه به شدت و سخت‌گيري هم نپردازد (كاتوزيان، ب1376، ج1: 547).
بر اين اساس، از آنجا كه ندادن حقّ فسخ به متعهدٌله و لزوم مراجعه به دادگاه جهت اجراي عقد با توجه به مسائل و تبعات احتمالي ناشي از آن، موجب حرج و مشقتي بر متعهدٌله مي‌گردد كه عرفاً قابل تحمل نيست، لذا حكم مزبور برداشته شده و متعهدٌله مي‌تواند به محض امتناع از اجراي عقد و احراز تخلف، عقد را بر هم زند. البته بديهي است كه وي مي‌تواند از اين حقّ خويش بگذرد و عسر و حرج مزبور را بنا به دلايلي كه به نفع خويش مي‌بيند، بپذيرد و اجراي اجباري عقد را بخواهد. بنابرآنچه گذشت، نتيجۀ اعمال قاعدۀ نفي عسر و حرج، آنچنانكه برخي گفته‌اند:
زوال وصف لزوم قرارداد لازم‌الاجرا و امكان فسخ قرارداد و رهايي از مشقت ناشي از لزوم آن است (محقق داماد، 1376: 92).
البته شايد سنگيني و اقتدار قواعد عمومي قراردادها باعث شود كه قضات از به كار بردن ملاك مذكور جهت امتناع از صدور حكم اجبار به اجراي عين تعهد به خود ترديد راه دهند؛ اما به هر حال، نيازها و ضرورت‌ها هميشه در تغيير و تعديل قواعد عمومي مؤثر بوده و قواعد عمومي را مغلوب خود ساخته‌اند.
قانونگذار ايران نيز با تمام شدتي كه براي قاعدۀ عمومي اجبار قائل بوده، سرانجام تسليم قاعدۀ عسر و حرج شده و براي مثال در سال 1362 عسر و حرج را در محلهاي مسكوني، مانع از اجراي حكم تخليه كه در واقع اجبار به انجام و اجراي تعهد است، شناخته و در مادۀ 9 قانون مالك و مستأجر مصوب 13/12/1362 مقرر مي‌دارد:
در مواردي كه دادگاه تخليه ملك مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد مي‌تواند مهلتي براي مستأجر قرار دهد.
از لحاظ قاعدۀ لاضرر5 نيز اعطای حقّ فسخ منطقي به نظر مي‌رسد، در حقوق اسلامي نيز يكي از فقها به طور ضمني به اين عقيده اشاره کرده و مي‌گويد از عبارات بعضي از فقها چنين استفاده مي‌شود كه مشروطٌله در اينگونه موارد حق دارد معامله را فسخ نمايد، زيرا در غير اين صورت وي بايد نزد حاكم شكايت برده و منتظر صدور حكم بماند و اموري نظير آن، كه انجام آن به استناد قاعدۀ لاضرر بر وي واجب نيست (نجفي، 1394، ج23: 219).
برخي ديگر از فقها، در اين خصوص، چنين استدلال مي‌كنند كه منشأ ضرر در لزوم عقد، وقتي كه مشروطٌعليه از انجام شرط امتناع مي‌ورزد، عدم ايجاد شرط است و اين ضرر به مجرد امكان اجبار مشروطٌعليه توسط مشروطٌله رفع نمي‌شود. هنگامي كه مشروطٌله از مشروطٌعليه مطالبۀ وفای به شرط را مي‌كند ولي او امتناع مي‌ورزد، لزوم عقد در اين زمان ضرري است و بايد طبق مفاد «اصل لاضرر» مرتفع شود و امكان اجبار مشروطٌعليه در حكم قوۀ امكان رفع ضرر است، نه اينكه ضرر را رفع كند. پس بايد فسخ در عرض اجبار باشد تا ضرري از باب لزوم عقد به مشروطٌله متوجه نشود (اصفهاني، 1418، ج5: 191).
در تأييد اين نظريه مي‌توان گفت كه وجود خيار، ناشي از قاعدۀ لاضرر است و چه بسا رجوع به حاكم و طرح دعوا، خود موجب ضرر مشروطٌله باشد. بنابراين نمي‌توان حقّ خيار را قبل از مراجعۀ به حاكم از مشروطٌله سلب كرد، بنابراين ادامۀ لزوم عقد براي مشروطٌ‌لهي كه حق او تأمين نگشته، يك امر ضرري است و موضوع آن از موارد اجراي قاعدۀ لاضرر است. به موجب اين قاعده، حكم ضرري كه لزوم عقد است رفع مي‌شود و عقد لازم به عقد جايز تبديل مي‌شود (محقق داماد، 1390: 249؛ 1376: 41؛ 1373: 189 به بعد).
مضافاً بر اينكه وقتي طرفين مي‌توانند در هر قراردادي چنين شرطي را براي يكديگر بگنجانند و هيچ مانعي در اين راه وجود ندارد، اگر قانونگذار نيز اين امر را بپذيرد مشكلي ايجاد نمي‌گردد. هم‌چنانكه در اكثر نظام‌هاي حقوقي اين امر پيش‌بيني گرديده و در عين حال ثبات و امنيت قراردادها هم كماكان به عنوان اصلي مستحكم و معتبر و مصلحتي غيرقابل انكار باقي مانده است.
تعديل قاعدۀ اجبار به استناد دو قاعدۀ لاضرر و نفي عسر و حرج، در واقع پيشنهادي براي فراهم نمودن زمينۀ تجديدنظر در عقيدۀ مشهور فقها و قانون مدني ايران است.
نتيجه‌گيري
اگر در جوامع بسيط گذشته طي كردن مراحل اجبار متعهد، امري سهل و آسان مي‌نمود، در جامعۀ پيچيدۀ امروز كه روابط و مبادلات اقتصادي، اقتضاي سرعت و مشخص شدن سريع سرنوشت معاملات در بازدۀ زماني كمتر را دارد، تحميل شرايطي كه در مواد 237 و 238 قانون مدني ذكر شده به متعهدٌله براي آنكه بتواند قرارداد را فسخ كند و بدتر از آن، منحصر دانستن اختيار متعهدٌله به اجبار متعهد و دريافت خسارت تأخير از او، علاوه بر اينكه با مقتضيات جامعۀ امروزي تطابق ندارد، تحميلي ناروا و غيرعادلانه است؛ چرا كه ناچار ساختن متعهدٌله به اينكه ضمن التزام به مفاد قرارداد، بدواً تقاضاي اجبار به انجام عين تعهد را از دادگاه نموده و مسير سنگلاخي آن را بپيمايد، با توجه به مشكلات عملي مربوط به اجراي اجباري و مراجعه به محاكم از قبيل طرح دعوا بر طبق آيين دادرسي مدني و اطالۀ دادرسي ناشي از كثرت دعاوي اقامه شده در محاكم، حكمي است ضرري كه موجبات ضرر و عسر و حرج متعهدٌله را فراهم مي‌نمايد در حالي‌كه عدالت ايجاب مي‌كند كه از دو طرف تعهد يكسان حمايت شود.
با توجه به جهات موصوف، به نظر مي‌رسد كه انحصاري و مطلق تلقي نمودن شيوۀ اوليۀ مقابله با نقض قرارداد از طريق «اجراي اجباري عين تعهد تا حد امكان» با توجه به تغيير مباني قانوني و شرايط اقتصادي و اجتماعي، پاسخگوي ضرورت‌ها و نيازهاي حقوقي و اقتصادي جامعه نيست، در حالي‌كه روشن‌بيني در آن است كه اقتضاي زمانه درك شود و مصالح و مفاسد نيز در وضع و تفسير و اجراي قواعد حقوق نقش مهم داشته باشد، چرا كه حقوق مجموع قواعد زندگي در اجتماع است و نمي‌تواند از نيازها و ضرورت‌هاي اين زندگي دور بماند.
بر همين اساس، به نظر مي‌رسد نظام حقوقي ما در زمينۀ ضمانت اجراي مقابله با نقض قرارداد، بايد در جهت هم‌سويي و هماهنگي با اسناد بين‌المللي و نظام‌هاي پيشرفتۀ حقوقي جهان معاصر گام برداشته و هم عرض بودن مكانيسم‌هاي مقابلۀ با نقض قرارداد «فسخ و اجراي اجباري عين تعهد» را بپذيرد. روش دستيابي به اين مهم در نظام حقوقي ما، اختياري نمودن «اجراي اجباري عين تعهد» از ناحيۀ متعهدٌله است. بدين ترتيب كه متعهدٌله در انتخاب شيوۀ مناسب براي مقابله با نقض قرارداد آزاد باشد تا بتواند با در نظر گرفتن مصلحت خويش، روشي را كه مقرون به صرفه، مطمئن‌تر و در عين حال منافع وي را بهتر تأمين مي‌کند، انتخاب نمايد.
پینوشتها
1. براي ملاحظه مفهوم و قلمرو آيه و روايت فوق (ر.ك: محقق داماد و دیگران، 1379، ج 1: 203 به بعد؛ شهيدي، 1379: 265 به بعد).
2. «ان وجوب الوفاء بالشرط تكليفاً لم ينكره احدا.»
3. «و لانعرف مستنداً للخيار مع التمكن من الاجبار؛ لما عرفت: من أن مقتضي العقد المشروط هوالعمل علي طبق الشرط اختياراً او قهراً.»
4. براي مطالعه بيشتر در مورد مفهوم و مباني و مفاد قاعده (ر.ك: موسوي بجنوردي، 1385، ج 1: 272 به بعد؛ محقق داماد، 1376: 90 به بعد؛ محمدي، 1374: 213 به بعد).
5. براي مطالعه بيشتر در مورد مفهوم و مباني و مفاد قاعده (ر.ك: موسوي بجنوردي، 1385، ج 1: 188 به بعد؛ محمدي، 1374: 169 به بعد).
منابع
- اخلاقي، بهروز و فرهاد امام. (1385)، اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهاي حقوق شهر دانش، چاپ دوم.
- اصفهاني، محمدحسين. (1418 ق.) حاشيه بر مكاسب، قم: مؤسسه نشر اسلامي.
- امامي، سيدحسن. (1378) حقوق مدني، تهران: اسلاميه، چاپ بيستم.
- انصاري، شیخ مرتضي. (1377) مكاسب، قم: مجمع الفكر الاسلامي، چاپ هفتم.
- بحرالعلوم، محمدبن‌محمدتقي. (1403 ق.) بلغة الفقيه، قم: منشورات مكتبة الصادق، چاپ چهارم.
- جزيري، عبدالرحمان. (بي‌تا) الفقه علي المذاهب الأربعه، بيروت: دارالفكر.
- جعفري لنگرودي، محمدجعفر. (1363) حقوق تعهدات، تهران: دانشگاه تهران.
- حسيني عاملي، سيدمحمدجواد. (بي‌تا) مفتاح‌الكرامه في شرح القواعد العلامه، بيروت: انتشارات دارالاحياء التراث العربي.
- حسيني مراغي، مير عبدالفتاح. (1418 ق.) العناوين، قم: مؤسسه نشر اسلامي، چاپ اول.
- خوانساري، سيداحمد. (1364) جامع المدارك في شرح المختصر النافع، قم: مؤسسه مطبوعاتي اسماعيليان، چاپ دوم.
- خوانساري، موسي. (1385) منية الطالب في شرح المكاسب، قم: مؤسسه نشر اسلامي، چاپ دوم.
- خويي، ابوالقاسم. (1368) مصباح الفقاهه في المعاملات، قم: وجداني، چاپ اول.
- سنگلجي، محمد. (1341) ضوابط معاملات و كليات عقود و ايقاعات، تهران: چاپخانۀ مروي.
- سنهوري، عبدالرزاق احمد. (الف 1958) الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، بيروت: دارالاحياء التراث العربي.
- ــــــــــ . (ب 1958) مصادر الحق في الفقه الاسلامي، بيروت: دارالاحياء التراث العربي.
- ــــــــــ . (1998) نظریه العقد، بيروت: منشورات الحلبي الحقوقي، چاپ دوم.
- شهيد ثاني، زين‌الدين جبعي عاملي. (1412 ق.) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيه، بيروت: دارالاحياء التراث العربي.
- ــــــــــ . (1414 ق.) مسالك الافهام الي تنقيح شرايع الاسلام، قم: مؤسسه المعارف الاسلاميه، چاپ اول.
- شهيدي، مهدي. (1379) اصول قراردادها و تعهدات، تهران: عصر حقوق، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1382) آثار قراردادها و تعهدات، تهران: مجد، چاپ اول.
- صفايي، سيدحسين و همكاران. (1384) حقوق بيع بين‌المللي با مطالعۀ تطبيقي، تهران: دانشگاه تهران، چاپ اول.
- صفايي، سيدحسين. (1382) قواعد عمومي قراردادها، تهران: نشر ميزان، چاپ اول.
- طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم. (بیتا) حاشیه بر مکاسب، بیجا: بینا.
- طوسي، ابوجعفر محمد بن حسن. (بي‌تا) المبسوط في الفقه الاماميه، مشهد: مكتبة المرتضويه لاحياء التراث الجعفريه.
- عدل، مصطفي. (1373) حقوق مدني، تهران: بحرالعلوم، چاپ اول.
- علامه حلّي، حسن بن يوسف بن مطهر. (الفبي‌تا) تحرير الاحكام، مشهد: مؤسسه طوس.
- ــــــــــ . (ببي‌تا) تذكرة الفقهاء، مشهد: المكتبة المرتضويه لاحياء التراث الجعفريه.
- ــــــــــ . (1363) ايضاح الفوائد، قم: مؤسسه مطبوعات اسماعيليان.
- كاتوزيان، ناصر. (1374) دورۀ مقدماتی ( اعمال حقوقي)، تهران: شركت سهامي انتشار با همكاري شركت بهمن برنا، چاپ سوم.
- ــــــــــ . (الف1376) حقوق مدنی ( قواعد عمومي قراردادها)، تهران: شركت سهامي انتشار با همكاري بهمن برنا، چاپ دوم، پنج جلدی.
- ــــــــــ . (ب1376) حقوق مدنی (معاملات معوض ـ عقود تمليكي)، تهران: شركت سهامي انتشار با همكاري شركت بهمن برنا، چاپ ششم.
- كيايي، عبدالله. (1376) التزامات بايع و مشتري، تهران: ققنوس، چاپ اول.
- گرجي، ابوالقاسم. (1372) مقالات حقوقي، تهران: دانشگاه تهران، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1385) آيات الاحكام (حقوقي و جزايي)، تهران: نشر ميزان، چاپ سوم.
- ــــــــــ . (1387) مباني حقوق اسلامي، تهران: مجد، چاپ اول.
- مامقاني، عبدالله. (بي‌تا) مناهج المتقين في فقه ائمة الحق و اليقين، قم: مؤسسه آل‌البيت لاحياء التراث.
- محقق داماد، سيد مصطفي و ديگران. (1379) حقوق قراردادها در فقه اماميه، تهران: سمت، چاپ اول.
- محقق داماد، سید مصطفی (1373) قواعد فقه، تهران: مركز نشر علوم اسلامي، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (1376) قواعد فقه، بخش مدني 2، تهران: سمت، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1390) نظريۀ عمومي شروط و التزامات در حقوق اسلامي، تهران: مركز نشر علوم اسلامي، چاپ دوم.
- محمدي، ابوالحسن. (1374) قواعد فقه، تهران: نشر يلدا، چاپ دوم.
- محمصاني، صبحي. (1347) النظريات العامه للموجبات و العقود علي ضوء القوانين الحديثه، ترجمۀ جمال‌الدين جمالي، تهران: فاروس ايران.
- موسوي بجنوردي، سيد ميرزا حسن. (بي‌تا) القواعد الفقهيه، قم: دارالكتب العلميه.
- موسوي بجنوردي، سيدمحمد. (1385) قواعد فقهيه، تهران: مجد، چاپ اول.
- موسوي خميني، روح‌الله. (1366) كتاب البيع، قم: مؤسسه مطبوعاتي اسماعيليان، چاپ سوم.
- نجفي، محمدحسن. (1394ق.) جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، تهران: دارالكتب الاسلاميه، چاپ دهم.
- نيك‌فر، مهدي. (1371) قانون مدني در آرای ديوانعالي كشور، تهران: مؤسسه كيهان، چاپ اول.
- Cheshire, Fifoot and Furmston. (1986), Law of Contract, London: Butter Worths, 14th Ed.
- Padfield, C.F. (1989), Law Made Simple, 7th Edition.
- Smith and Thomas. (1992), A Case Book on Contract, London: Sweet and Maxwell, 9th Ed.
1. دكتري فقه و حقوق خصوصي و قاضی دادگستری
E-mail:siamak tavangar@yahoo.com
دریافت مقاله: 18/1/1397 تأیید مقاله: 6/3/1397