نظریۀ نقض کارآمد قرارداد
محورهای موضوعی : فقه مدنی حقوق خصوصی
کلید واژه: قرارداد, نقض کارآمد, فسخ قرارداد, کارآیی اقتصادی, جبران خسارت.,
چکیده مقاله :
چکیده: نقض قرارداد زمانی از نظر اقتصادی کارآمد محسوب می شود که هزینۀ اجراي قرارداد براي متعهد بيش از سود آن باشد و متعهد با پرداخت خسارات متعهدٌله و قراردادن او در وضعیتی که قرارداد، قرار بود اجرا شود، از ورود خسارات بیش‌تر به خود جلوگیری می کند. مقتضاي کارآمدی آن است كه تمام انواع خسارات قابل جبران باشد. نقد اقتصادی این نظریه آن است که ممکن است مبلغ خسارت كم‌تر از ميزان واقعيِ خساراتِ وارد‌شده باشد و در ارزيابي خسارات به صورت پولي، ارزش شخصي تعهد براي طلبكار محاسبه نمي‌شود و به معيار نوعي بسنده مي‌شود. برخی نقدهای حقوقی نیز عبارتند از: زیرپاگذاردن ارزش‌های اخلاقی، کاهش قدرت برنامه‌ریزی، حذف سود برای فروشنده در کالاهای قیمی و تعارض با اصل آزادی. تعریف حقوقی و اقتصادی نقض کارآمد قرارداد، بیان نقدهای وارد بر آن و مطالعۀ تطبیقی با حقوق غرب از دستاوردهای این مقاله است. به نظر می رسد علیرغم تمامی مشکلاتی که حقوق ایران برای قبول این نظریه دارد، به دلیل مزایای فراوان این نظریه نباید از تلاش برای ارائه راه حل‌هایی به جهت بسترسازی این نظریه در حقوق ایران، دست کشید. برخی از این راهحلها عبارتند از: تقویت نظام حقوقی در جبران کامل خسارات، پذیرش مفهوم بهنیه پرتو، حاکمیت رویکرد ترجیح منافع اجتماعی بر منافع فردی، لحاظ برخی انواع کارایی اقتصادی به عنوان جزئی از عدالت اقتصادی، پذیرش نظریه به لحاظ اخلاقی، اثبات عدم تناقض نظریه با اجرای عین تعهد.
Abstract: Breach of contract is economically efficient only when the cost of contract enforcement for the obligor surpasses the resulting benefits, thus the obligor accepts payment to the obligee for the damages, placing him at a position of contract in force to avoid further damages to himself. The preconditions for efficiency in breach of contract requires the sum of damages be less than the real imposed damages and in financial assessment of the damage the personal value of the contract is not calculated in favor of the creditor, sufficing to a criterion only. Some legal criticisms are: neglecting ethical values, reducing planning capacity, elimination of profit for the seller of precious goods, and contradiction with the principle of freedom. The legal and economic definition of efficient breach of contract, reviewing pertinent criticisms and a comparative study with the Western legal system are among the major achievements of this paper. Apparently, despite all problems Iran’s legal system has to challenge with to have the theory accepted, thanks to its many advantages efforts should be maintained to pave the ground for translation of this theory into action in Iran. Some solutions to that end, are the following: reinforcing legal system in full compensation for the damages, admitting Pareto efficiency rule, giving priority to social benefits over individual gains, including some economically efficient concepts as prerequisites for realization of economic justice, admitting the theory in view of ethical values, proving its lack of contradiction with specific performance of the contract.
منابع
- امامی خوانساری، محمد. (بی‌تا) الحاشیه الثانیه علی المکاسب، بی‌جا، بی‌نا.
- انصارى، مرتضی. (1411ق.) مکاسب، ج3، قم: منشورات دارالزخائر.
- انصاری، مهدی. (1390) تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها، تهران: انتشارات جنگل.
- رنجبر، مسعود رضا. (1377) خسارت تأخير تأديه وجه نقد، پایاننامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، تهران: دانشگاه شهید بهشتی.
- طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم. (1421ق.) حاشیه مکاسب، قم: موسسۀ اسماعیلیان.
- غروی اصفهانی، محمدحسين. (1418ق.) حاشيه مكاسب، قم: انتشارات انوار المهدي.
- کاتوزیان، ناصر. (1378) دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: درسهایی از عقود معین، تهران: کتابخانه گنج دانش.
- محمدی، سام و حسام کدیور. (1395) «نقض کارآمد در حقوق ایران»، مجله حقوق خصوصی، دورۀ 13، ش2.
- مقدری امیری، عباس و حکمت الله عسکری. (1394) پژوهشهای فقه و حقوق اسلامی، ش41.
- نجفی ایروانی، علی¬بن عبدالحسین. (1406ق.) حاشیة المکاسب، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.
- Birmingham, Robert L. (1969) “Breach of Contract, Damage Measures and Economic Efficiency”, Rutgers L. Rev., 24.
- Carbonnier, Jean. (2000) “Les Obligation”, París, Puf, N. 153.
- Cohen, George M. (1991) “The Negligence-Opportunism Tradeoff in Contract Law”. Hofstra L. Rev. 20.
- Cooter, Robert, & Thomas Ulen. (1997) Law and Economics, Addison Wesley.
- Cooter, Robert and Melvin Aron Eisenberg. (1985) “Damages for Breach of Contract”. California Law Review 73.5.
- Craswell, Richard. (1996) “Offer, Acceptance, and Efficient Reliance”. Stanford Law Review.
- Curtis, Linda. (1986) “Damage Measurements for Bad Faith Breach of Contract: An Economic Analysis”. Stanford Law Review.
- Eiselen, Sieg. (2005) “Unresolved Damages Issues of the CISG: A Comparative Analysis”. Comparative and International Law Journal of Southern Africa 38.1.
- Epstein, Richard A. (1999) “Contracts Small and Contracts Large: Contract Law through the Lens of Laissez-faire”. The Fall and Rise of Freedom of Contract, 25.
- Friedman, David D. (1989) “An Economic Analysis of Alternative Damage Rules for Breach of Contract”. The Journal of Law and Economics 32.2, Part 1.
- Lahav, Gil. (2000) “A Principle of Justified Promise-Breaking and Its Application to Contract Law”. NYU Ann. Surv. Am. L. 57.
- Laithier, Yves-Marie. (2005) “Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract”. Cohen, N.-McKendrick, E.(editores), Comparative Remedies for Breach of Contracts.
- Posner, Richard A. (1979) “Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”. The Journal of Legal Studies 8.1, pp. 103-140.
- ــــــــــ . (2014) Economic Analysis of Law, Wolters Kluwer Law & Business.
- Shavell, Steven. (2009) Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press.
- Stoffel-Munck, Philippe. (2004) “Le Contrôle a Posteriori de la Résiliation unilatérale”. Droit et patrimoine, 126.
- Sutton, Jeffrey S. (1989) Measuring Damages Under the United Nations Convention on the International Sale of Goods, Ohio St. LJ 50.
- Terré, François, Philippe Simler and Yves Lequette. (2013) Droit Civil. Les Obligations, Dalloz.
- Treitel, Guenter Heinz. (2003) The Law of Contract, Sweet & Maxwell.
محمدهادی رستمی1
چکیده: نقض قرارداد زمانی از نظر اقتصادی کارآمد محسوب میشود که هزینۀ اجراي قرارداد براي متعهد بيش از سود آن باشد و متعهد با پرداخت خسارات متعهدٌله و قراردادن او در وضعیتی که قرارداد، قرار بود اجرا شود، از ورود خسارات بیش‌تر به خود جلوگیری میکند. مقتضاي کارآمدی آن است كه تمام انواع خسارات قابل جبران باشد. نقد اقتصادی این نظریه آن است که ممکن است مبلغ خسارت كم‌تر از ميزان واقعيِ خساراتِ وارد‌شده باشد و در ارزيابي خسارات به صورت پولي، ارزش شخصي تعهد براي طلبكار محاسبه نمي‌شود و به معيار نوعي بسنده مي‌شود. برخی نقدهای حقوقی نیز عبارتند از: زیرپاگذاردن ارزش‌های اخلاقی، کاهش قدرت برنامه‌ریزی، حذف سود برای فروشنده در کالاهای قیمی و تعارض با اصل آزادی.
تعریف حقوقی و اقتصادی نقض کارآمد قرارداد، بیان نقدهای وارد بر آن و مطالعۀ تطبیقی با حقوق غرب از دستاوردهای این مقاله است.
به نظر میرسد علیرغم تمامی مشکلاتی که حقوق ایران برای قبول این نظریه دارد، به دلیل مزایای فراوان این نظریه نباید از تلاش برای ارائه راهحلهایی به جهت بسترسازی این نظریه در حقوق ایران، دست کشید. برخی از این راهحلها عبارتند از: تقویت نظام حقوقی در جبران کامل خسارات، پذیرش مفهوم بهنیه پرتو، حاکمیت رویکرد ترجیح منافع اجتماعی بر منافع فردی، لحاظ برخی انواع کارایی اقتصادی به عنوان جزئی از عدالت اقتصادی، پذیرش نظریه به لحاظ اخلاقی، اثبات عدم تناقض نظریه با اجرای عین تعهد.
کلیدواژه‌ها: قرارداد، نقض کارآمد، فسخ قرارداد، کارآیی اقتصادی، جبران خسارت.
مقدمه
از مهم‌ترين نوآوري‌هاي مكتب تحليل اقتصادي حقوق، نظريۀ نقض كارآمد قرارداد است كه مبناي اساسي آن، كارآيي اقتصادي است. گاهي هزينه‌هاي اجراي قرارداد براي طرفين بيش از سود آن است. در اين موارد اگر نقض قرارداد، شرايط حداقل يكي از طرفين قرارداد را بدون اينكه وضعيت ديگري بدتر شود، بهتر كند، نقض چنين قراردادي از نظر اجتماعي كارآمد است. تعهد قراردادي از ديدگاه اقتصادي به اين معناست كه متعهّد مي‌تواند قرارداد را نقض كند و خسارت آن را بپردازد. هلمز، استاد دانشگاه هاروارد و رئيس ديوان‌عالي ايالت ماساچوست و عضو ديوان‌عالي فدرال، از حقوق‌دانان مي‌خواهد اين اصل را بپذيرند كه بدهكار مي‌تواند بين اجراي تعهدات قراردادي و عدم انجام آن و پرداخت خسارات پولي، يكي را انتخاب كند. بيرمنگام، حقوق‌دان معروف امريكايي، نيز بر اين نظريه تأكيد دارد، زیرا بدهكار با سودبردن از نقض قرارداد، پس از جبران خسارت طلبكار، يك گام به سوي توزيع اقتصادي و اجتماعي مطلوبِ منابع، برمي‌دارد (Birmingham, 1969: 273).
نظریۀ نقض کارآمد قرارداد علیرغم اینکه در حقوق کامنلا، مورد قبول واقع شده و در عمل نیز از آن استفاده میشود، در حقوق ایران با مشکلاتی جدی روبه‌رو است. مهمترین آنها، تغایر آن با اصل لزوم قراردادها و اصل تملیکی‌بودن در عقود است. مطابق اصل لزوم در قراردادها نمیتوان قرارداد را بدون رضایت هر دو طرف و بدون داشتن حق خیار، فسخ کرد، و مطابق اصل تملیکی‌بودن عقود، به محض انعقاد عقد، مشتری مالک مثمن و فروشنده مالک ثمن خواهد شد، و حقوق سنتی نخواهد پذیرفت که هر یک از بایع و مشتری به بهانه کارآمد نبودن اجرای معامله، حق نقض قرارداد را داشته باشد. این مطلب باید به صورت تفصیلی بحث و بررسی شود و راهحلهایی کارآمد و قابل استفاده به قانونگذاران ارائه شود. با این وجود، تمامی مشکلات مذکور باعث نمیشود در اصل کارآمدی نقض قرارداد در مواقعی که فواید نقض بیش از فواید اجرای آن است، تردید نمود و از تلاش برای بسترسازی جهت قبول این نظریه در حقوق ایران دست کشید.
در ادامه به تعریف نقض کارآمد قرارداد، اقسام نقض کارآمد، خسارات قابل جبران در نقض کارآمد، نقدهای حقوقی، فقهی و اقتصادی وارد بر نقض کارآمد، و مطالعه تطبیقی نقض کارآمد در حقوق ایران، فقه امامیه، حقوق امریکا و انگلستان، پرداخته میشود.
نقض قرارداد به عمدي و غيرعمدي تقسيم مي‌شود: نقض غيرعمدي آن است كه پيمان‌شكنِ داراي حسننيّت به اشتباه تصور کند به دليل وقوع حادثه‌اي از انجام تعهّد معاف شده است، اما دادگاه اعلام كند كه شرايط معافيت وجود ندارد. نقض عمدي آن است كه طرف قرارداد در اثر بالارفتن هزينه انجام تعهد، عمداً آن را انجام ندهد. نقض عمدي به كارآمد و فرصت‌طلبانه تقسيم مي‌شود: در نقض فرصت‌طلبانه پيمان‌شكن تلاش میکند، مبلغ بيش‌تري نسبت به آنچه در قرارداد ذكرشده را از طرف مقابلش به صورت فرصت‌طلبانه و بر خلاف عرف قراردادي و اخلاق مرسومِ تجاري دريافت كند. یک مثال، متعهدي است كه پس از دريافت عوض، از انجام تعهد خودداري كند، به اين اميد كه قيمت كالايي كه بايد تهيه كند و در اختيار طرف مقابلش قرار دهد، كاهش يابد. در اين حالت، وي به صورت فرصت‌طلبانه قراردادش را نقض كرده است.
هنگامی نقض كارآمد است كه شرايط پيمان‌شكن با وجود خساراتي كه به طلبكار می‌پردازد از قبل بهتر شود و طلبكار نیز با دريافت خسارات، ضرري متحمل نشود. در رفتار فرصت‌طلبانه، سود اقتصادي افزايش نمي‌يابد و پيمان‌شكن با نقض قرارداد و به هزينه طرف مقابل سهم اقتصادي بيش‌تري مي‌برد، در حالي كه در نقض كارآمد، پيمان‌شكن بدون اينكه از دريافتي طرف مقابل بكاهد، سهم خود را افزايش می‌دهد (Cohen, 1991: 941).
افزايش هزينه‌هاي اجراي قرارداد ناشي از دو عامل است: حادثۀ احتمالي مطلوب و حادثۀ احتمالي نامطلوب.1 حادثۀ احتمالي نامطلوب مانند اعتصاب كارگران است كه هزينۀ بالايي را براي تكميل به‌موقع پروژه وارد مي‌كند و براي پيمان‌كار به‌صرفه‌تر است که زيان‌هاي ناشي از پيمان‌شكني را پرداخت كند به‌جاي اينكه متحمل آن هزینه شود. حادثۀ احتمالي مطلوب مانند آن است که فروشنده‌اي تعهد بر فروشِ كالايي به خريدار كرده است، اما شخص ثالثي، پيشنهاد بهتري مي‌دهد (Cooter & Ulen, 1997: 238). در هر دو حالت، نقض قرارداد، کارآمد است.
زيانديده در اثر نقض قرارداد، مي‌تواند مورد تعهد را با تعهد ديگري جايگزين کند و هزينۀ جايگزيني را از نقض‌كننده مطالبه نمايد. به اين قاعده، قاعدۀ قيمت جايگزين2 گفته مي‌شود. به عنوان مثال، مسافري بليط پرواز به مشهد را از شركتي مي‌خرد و در صورت لغو پرواز، مجبور است بلیط را با قيمتي بالاتر، از شركتي ديگر خريداري كند. اين تفاوت قيمت كه زيانديده براي جايگزين‌كردن تعهدش پرداخت مي‌كند، براساس قاعدۀ قيمت جايگزين، قابل مطالبه است.
گاهی دو كالايي كه با يكديگر جايگزين مي‌شوند، همجنس نیستند مانند آنکه بعد از لغو پرواز، زيانديده مجبور به تهيه بليط قطار شود. در این صورت، قيمت جايگزين بايد برحسب معاملات قابل قياس، محاسبه گردد. مثلاً اگر او مي‌دانست هواپيما پرواز ندارد می‌توانست بلیط قطار را با قیمت ارزان‌تر تهیه کند. در اینگونه موارد، زيانديده با انعقاد قراردادي كه توسط متعهد، نقض مي‌شود شانس انعقاد برخی قراردادهاي جايگزين را از دست مي‌دهد، و بنابراین مي‌تواند خسارت ناشي از ازدست‌دادن بهترين قرارداد جايگزين را مطالبه نمايد (Cooter & Eisenberg, 1985: 439).
برخي حقوق‌دانان امريكايي به دليل ايرادهاي وارد بر نظريۀ نقض كارآمد، نظريۀ اصل پيمان‌شكني مباح3 را جايگزين كرده‌اند که با جمع نظريۀ حاكميت اراده و فايده‌گرايي با رعايت دو شرط زیر، پيمان‌شكني را جايز مي‌داند: الف) مزاياي پيمان‌شكني، بيش‌تر از مزاياي پايبندي به قرارداد باشد. ب) متعهدٌله به طور صريح يا ضمني به اين كار رضايت داشته باشد و يا پايبندي به قرارداد از نظر اخلاقي، براساس اوضاع و احوال حاكم، غيرمعقول باشد (Lahav, 2000: 171).
نقض كارآمد در قراردادهاي ناظر بر اموال موجود: فروشنده كالايي را به خريدار مي‌فروشد و سپس شخص ثالث قيمت بهتري پيشنهاد مي‌دهد. اگر سود خالص فروش كالا به شخص ثالث، پس از پرداخت خسارت نقض به خریدار اول، بیش از سود قرارداد اول باشد فروشنده ترجيح مي‌دهد آن را نقض كند (Cooter & Ulen, 1997: 238).
نقض كارآمد در قراردادهاي ناظر بر اموال آينده يا اجاره: شخصي تعهد می‌كند كالايي را در قبال مبلغي معين براي ديگري توليد كند؛ اما پس از سپري‌شدنِ مراحلي از توليد كالا، شخص ثالثي، مبلغ بيش‌تري پيشنهاد می‌كند. متعهد ترجیح می‌دهد قرارداد اول را نقض کند و خسارات آن را بپردازد و كالا را به ثالث بدهد. در مورد اجاره، مسافری براي رفتن به مقصد معيني سوار ماشين مي‌شود و پس از طي مسافتي كوتاه، مسافري ديگر پيشنهاد اجرت بيش‌تري به راننده براي رفتن به مسيري ديگر مي‌دهد. آيا راننده ترجیح می‌دهد قرارداد اجارۀ نخستين را نقض كند و خسارت مسافر را بپردازد (Cooter & Ulen, 1997: 241).
نقض كارآمد قرارداد به منظور پيش‌گيري از خسارات بيش‌تر: فروشنده‌اي كه تعهد توليد كالايي را كرده قبل از نهايي‌شدنِ توليد، متوجه مي‌شود هزينه‌هاي توليد، بيش‌تر از قیمت كالا است و تصميم مي‌گيرد قرارداد را نقض كند و خسارت آن را بپردازد. در اين فرض، هدف، پيش‌گيري از ضرر است، نه سود بيش‌تر (انصاری، 1390: 553).
نقض ناكارآمد قرارداد: در نقض ناكارآمد، بدهكار با نقض تعهدات خود و با هزينۀ طرف قرارداد، سودی را دارا مي‌شود و جبران خسارت نمي‌تواند وضعيت طلبكار را همانند سابق گرداند. در واقع، بخشي از سود ناشی از نقض ناكارآمد ناشي از ضرري است كه به طلبكار وارد شده است. اين رفتار را بايد با ضمانت اجراهاي تنبيهي جبران كرد؛ زيرا امكان جمعِ خساراتِ تنبيهي با ساير تضميناتِ حقوقي وجود دارد (Laithier, 2005: 545). هم‌چنین نقض قرارداد براي كسب سود بیش‌تر، در قراردادي كه تعهد طرفين همزمان اجرا نمي‌شود، توجيه اقتصادي ندارد و نمي‌توان آن را پذيرفت؛ مانند اينكه مشتري پول كالاي مورد معامله را به فروشنده پرداخت مي‌كند، اما فروشنده به جاي تحويل كالا، پول را در جاي ديگري سرمايه‌گذاري مي‌كند و بعد از مدتي كه سود مناسبي دریافت كرد، قرارداد را نقض مي‌كند و پول را پس مي‌دهد. بهترين شيوه جبران خسارت در اين مثال، استرداد سودِ كسب‌شده توسط فروشنده است (Posner, 2014: 145).
3. خسارات قابل جبران در نقض کارآمد قرارداد
مقتضاي اصل جبران كامل خسارات اين است كه تمام انواع خسارات ناشی از نقض قرارداد قابل جبران باشد.
خسارت به اجزاء موجود دارايي: خساراتي كه به اجزاء موجود دارايي وارد می‌شوند، ساده‌ترين انواع خساراتند و جبران آنها زودتر از جبران ديگر خسارات به رسميت شناخته شده است. براي مثال، هنگامي كه نقض قرارداد تعمير كارخانه سبب خسارت به تعدادي از قطعات كارخانه مي‌شود، اثبات اين خسارات به دليل آنكه به اجزاء موجود دارايي وارد مي‌شوند آسان‌تر است. خسارت به اموال مادي، چه عين و چه منفعت، و خسارت به اموال معنوي مانند حق تأليف، علامت تجاري، اسم تجاري حق اختراع، حق كسب و پيشه و تجارت، خسارت به اجزاء موجود دارايي به حساب مي‌آيند (رنجبر، 1377: 54).
خسارت عدمالنفع:4 خسارت عدمالنفع، خسارت به سود و مالي است كه در آينده به دست مي‌آيد. براي مثال، ايران خودرو قرار است 100 دستگاه خودرو به يكي از نمايندگي‌هايش بفروشد تا هر یک را با سود 100هزار تومان به مردم بفروشد. اگر ایران خودرو قرارداد را نقض كند نمايندگي از ده میليون تومان سود، محروم مي‌شود و به اين ضرر، ضررِ عدمالنفع مي‌گويند (رنجبر، 1377: 60).
خسارت تلف فرصت: در تلف فرصت5 نفع مسلمي در آينده وجود ندارد. آنچه وجود دارد شانس تحصيل سود است. هنگامي كه فردي قصد شركت در مناقصه‌اي را دارد كه شرط آن، داشتن ماشين‌آلات خاصي است، قراردادي با توليدكنندۀ آن ماشين‌آلات مي‌بندد. به دليل نقض قرارداد توسط فروشنده و تحويل‌نشدن دستگاه‌ها، امكان شركت در مناقصه از بين مي‌رود. برنده‌شدن در مناقصه و تحصيل سود آن، امري احتمالي است اما یک فرصت است و ازدست‌دادن فرصت، يك ضرر است. اگر اين فرصت‌ها مورد حمايت قانونگذار باشد، كسي که به فرصت‌هاي ديگري خسارت بزند، بايد خسارت را جبران كند. نحوۀ محاسبه خسارت ناشي از تلف فرصت دشوار است. گاهي فرصت‌ها داراي قيمت مشخصي در بازار هستند، مانند فرم‌هاي شركت در مناقصه كه در مدت محدود و به افراد محدودي داده مي‌شوند و با قيمت مشخصي در بازار خريدوفروش می‌شوند. درهرحال، درجۀ احتمال تحصیل سود می‌باید درنظرگرفته شود (Eiselen, 2005: 32-46).
خسارت به اعتبار تجاري: شهرت تجاري كه در قالب علامت تجاري يا اسم تجاري درآمده باشد در كسب سود نقش بسیار زیادی دارد و لطمه به آن، لطمه به یک جزء نامرئی از دارايي است که با ضرر مادی همراه است؛ اما چون اعتبار تجاري قيمت مشخصي ندارد، سنجش خسارت دشوار است (رنجبر، 1377: 63). يك راه تعيين خسارت ناشي از نقض عهد، سنجش مقدار نفع آتي است كه تاجر به واسطۀ لطمه به اعتبار تجاري خود از دست داده است.
خسارت‌های معنوي: ضررهاي وارد بر آبرو و روح و روان، ضرر معنوي ناميده مي‌شوند. آبرو به معناي حسن شهرت است. اصل جبران كامل خسارات ايجاب مي‌كند هنگام نقض قرارداد اين ضررها نيز جبران شوند (رنجبر، 1377: 64).
خسارات ناشی از تصميم‌گيري بر پايه اعتماد، هنگام نقض قرارداد: اقداماتي را كه طرفين قرارداد انجام مي‌دهند و در اثر آن، ارزش قرارداد افزايش مي‌يابد، اقدامات مبتني بر اعتماد مي‌نامند زیرا بر پايۀ اعتماد براي اجراي تعهد صورت مي‌گيرند. برای مثال، شخصي خوانندۀ مشهوري را برای جشني عمومي دعوت و بعد از پذیرش او، دربارۀ حضور او تبليغ مي‌كند. اگر خواننده قرارداد را نقض كند، مكلف است هزينه‌هايي را كه زيانديده بر پايۀ اعتماد به او انجام داده بپردازد (Shavell, 2009: 349).
4. شرايط قابل مطالبه بودنِ خساراتِ ناشي از نقض قرارداد
ماده 520 آ.د.م. مقرر مي‌دارد: در خصوص مطالبۀ خسارت وارده، خواهان بايد ثابت نمايد زيان وارده ناشي از عدم انجام تعهد يا تأخير آن و يا عدم تسليم خواسته بوده است، و در غير اين صورت، دادگاه دعواي مطالبۀ خسارت را رد مي‌كند. بنابراين، شرايط مطالبۀ خسارت عبارتند از: مستقيم‌بودن خسارت، وجود رابطه سببيت ميان عدم انجام تعهد و ورود خسارت، و مسلم‌بودن خسارت (رنجبر، 1377: 80).
1-4. احراز رابطۀ سببيت میان نقض عهد و خسارت
اصل جبران كامل خسارت ايجاب مي‌كند كه در محاسبۀ خسارت، مزايايي كه نقض عهد براي متعهدٌله ايجاد كرده و نیز رابطه سببيت ميان منافع مكتسبه و نقض قرارداد احراز شود. احراز اين رابطه گاهی آسان نیست. اگر 100 تن مواد اوليه به قيمت 100 میليون تومان فروخته شود و فروشنده قرارداد را فسخ و كالاها را به قيمت 110 میليون تومان به مشتري دوم بفروشد، بر فرض اينكه خسارت ناشي از نقض قرارداد اول 15 میليون تومان و نفع خالص حاصل از انعقاد معاملۀ دوم براي فروشنده، 15میليون تومان باشد، آيا بايد منافع حاصله از معاملۀ دوم را از خسارات وارده بر فروشنده در اثرِ معاملۀ اول كم كرد؟
اگر فروشنده تنها قدرت تأمين مواد اوليه موضوع يكي از بيع‌ها را داشته باشد، سودِ حاصله از معامله دوم در اثرِ نقضِ قراردادِ اول بوده و بايد از خسارات وارده بر فروشنده كسر شود. اما اگر فروشنده، صرف‌نظر از نقض يا عدم نقض عهد، مي‌توانست مواد اوليه موضوع قرارداد دوم را تهيه كند، نمي‌توان منافع قرارداد دوم را ناشي از نقض معاملۀ اول محسوب كرد؛ زيرا فروشنده در هر حال، قدرت به‌دست‌آوردنِ منافع، در معاملۀ دوم را داشت و تحصيل آن به سبب نقضِ قرارداد نبوده است (Sutton, 1989: 737).
2-4. مستقيم و قابل پيش‌بيني بودن ضرر در نقض قرارداد
اگر به خاطر نقض قرارداد، براي مثال، مواد اوليه تسليم نشود، كارخانه تعطيل مي‌شود، سود آن از دست می‌رود، كارگرها بيكار می‌شوند درحالی‌که کارخانه‌دار می‌باید حقوق آنها را بپردازد. در این صورت، کارخانه‌دار نمی‌تواند به تعهدات خود در قبال ديگران عمل كند و مجبور به پرداخت غرامت میشود. برخي از اين خسارات مستقيم و قابل پيش‌بيني و برخي غيرمستقيم و غيرقابل پيش‌بيني است. خسارات مستقيم و قابل پيش‌بيني به استناد اصل جبران كامل خسارات بايد پرداخت شود، اما دربارۀ خسارات غيرمستقيم و غيرقابل پيش‌بيني، زمانی اختلاف است كه طرفين دربارۀ آن مذاكره نكرده باشند والا قرارداد تابع توافق طرفين خواهد بود. اما خسارات غيرمستقيم و غيرقابل پيش‌بيني که به استناد مسئوليت قراردادي قابل جبران نمي‌باشند، آيا از باب ضمان قهري و مسئوليت غيرقراردادي قابل مطالبه هستند؟ خساراتي که به استناد مسئوليت قراردادي به دليل قابل پيش‌بيني نبودن جبران نمي‌شود، اگر شرايط مسئوليت مدني در آنها موجود باشد، از باب مسئوليت مدني قابل جبران است (رنجبر، 1377: 110).
در مادۀ 115 ق.م. فرانسه آمده است: متعهّد تنها مسئول خساراتي است كه در زمان انعقاد قرارداد پيش‌بيني مي‌كرده يا مي‌توانسته پيش‌بيني كند، مشروط بر آنكه خسارت، ناشي از نقض عمدي نباشد. اگر خريدار كالاي خريداري شده را به 2 برابر قيمت بفروشد و فروشنده هنگام تحويل كالا از این امر آگاهي يابد و به عمد از تحويل كالا خودداري كند تا خودش با خريدار دوم وارد معامله شود؛ در اين فرض، اگر جبران خسارت را محدود به مسئوليت قراردادي بدانيم، نبايد چنين خسارتي را قابل جبران دانست؛ زيرا چنين نفع فوقالعاده‌اي قابل پيش‌بيني نبوده است، اما مانع ندارد كه اين خسارت‌ها بر اساس ضمان قهري مطالبه شوند. اگر در قراردادي تصريح شود كه هر نوع نقض عهد، نمي‌تواند مسئوليتي بيش از آنچه در قرارداد توافق شده، داشته باشد چنين توافقاتي مشروط بر آنكه مخالف مقررات آمره نباشند، معتبر هستند، اما اگر قرارداد درباره اين مسائل ساکت باشد، استنباط چنين امري ممكن نمي‌باشد. بنابراین، نقض قرارداد علاوه بر مسئوليت قراردادي، مي‌تواند سبب ايجاد مسئوليت غيرقراردادي شود، مشروط بر آنكه در نقض قرارداد، تقصيري وجود داشته باشد و شرايط ضمان قهري فراهم باشد (رنجبر، 1377: 77).
3-4. مسلم‌بودن ضرر ناشي از نقض قرارداد
مسلم‌بودن خسارات وارد بر اجزاء دارايي به اين معناست كه اثبات شود، اولاً آن جزء از دارايي وجود داشته؛ ثانياً به آن خسارت وارد شده؛ ثالثاً ميزان خسارت اثبات شود. هنگامي‌كه از نقض كارآمد قرارداد، ضرري متوجه متعهدٌله مي‌شود براي جبران، ضرر وارده بايد به‌وسيلۀ ادله معتبر اثبات شود هرچند ايجاد يقين نكند و ميزان خسارت، 100% مسلم نباشد. براي مثال، تعيين ميزانِ خسارتِ معنوي و اثبات ميزانِ خساراتِ ناشی از تلفِ فرصت يا صدمه به اعتبار تجاري دشوار است، اما موجب نمیشود که زيانديده از دريافت خسارت محروم بماند (رنجبر، 1377: 121). اگر اصل ورود ضرر مسلم نباشد، و مثلاً معلوم نباشد كه آيا از تقصيري كه متصدي حمل‌ونقل در حمل كالا انجام داده خسارتي به كالاها وارد شده يا نه، خسارات قابل مطالبه نمي‌باشند، اما اگر اصل ورود خسارات مسلم باشد و ميزان دقيق خسارات قابل اثبات نباشد مي‌توان به اندازۀ قدر متيقن، خسارات را جبران كرد. اگر اين راهحل با بي‌انصافي همراه باشد دادگاه بايد راهحل معقولي براي تخمين ميزان خسارت پيدا كند (رنجبر، 1377: 122).
مسلم‌بودن در عدمالنفع به اين معنا است كه اثبات شود جريان عادي امور، تحقق نفع مشخصي را به همراه داشته كه با نقض قرارداد از بين رفته است. در اين صورت، آنچه بايد اثبات شود وجود نفعي در آينده و ميزان آن است. در عدمالنفع، هميشه اين احتمال وجود دارد كه سير عادي امور، دستخوش اتفاقاتي شود و مانع تحقق نفع در آينده شود و به این دليل، هيچگاه وجود نفع در آينده قطعي نيست و تنها مي‌توان مسلم‌بودن عرفي آن را اثبات كرد؛ زيرا عرف احتمالات بعيد را ناديده مي‌گيرد و وجود نفع را مسلم مي‌پندارد (Eiselen, 2005: 32-46).
5. تعيين خسارات ناشي از نقض قرارداد
به منظور تعيين خسارت، هم بايد به ضررهاي مختلفي كه از نقض عهد براي متعهدٌله به وجود مي‌آيد توجه كرد و هم به منافعي كه براي وی به وجود مي‌آيد. جبران خسارت بايد به گونه‌اي باشد كه وضعيت متعهدٌله را به قبل از نقض قرارداد برگرداند. بنابراين، غرامتي كه به متعهدٌله تعلق مي‌گيرد حاصل تفريق ضررهاي ناشي از نقض عهد و منافع حاصل از آن است كه فرمول زير به دست مي‌آيد:
خسارت = (خسارت اصلي + خسارت تبعي + خسارت فرعي)
ناشي از نقض قرارداد - مزاياي ناشي از نقض قرارداد
برخی نکات در تعيين خسارت نقش دارند، از جمله اينكه اگر ميزان خسارت در طول زمان تغيير كند، چه زماني ملاك تعيين خسارت قرار مي‌گيرد و اگر زيانديده در كنار جبران خسارت، تقاضاي ارش و يا فسخ قرارداد نماید، چه تأثيري بر جبران خسارت دارد (رنجبر، 1377: 132).
در كنار جبران خسارت، ضمانت اجراهاي ديگري، همچون الزام به انجام عين تعهد، حق فسخ، حق حبس و حق تقليل ثمن عليه نقض‌كننده قرارداد وجود دارد، اما مجموعه ضمانت اجراها نبايد به گونه‌اي باشد كه موقعيت متعهدٌله را بهتر از حالتی كه تعهد انجام می‌شد، قرار دهد. براي مثال، خريداري مقداري كالا به قيمت 000/000/100 تومان خريده و فروشنده از تسليم كالا خودداري و خريدار قرارداد را فسخ مي‌كند. در زمان فسخ ارزش كالا 000/000/120 تومان است. به دليل عدم تسليم كالاها، يك ماه كارخانه خريدار تعطيل شده و خسارت ناشي از آن 000/000/30 تومان است. خريدار با انعقاد يك قرارداد جديد، مواد اوليه مورد نياز را از محل ديگري تأمين كرده است كه هزينه‌هاي حقوقي و دفتري قرارداد جديد 000/000/5 تومان است. به دليل فسخ قرارداد، هزينه حمل‌ونقل و بيمه و انبارداري از دوش خريدار برداشته شده كه اين مبلغ 000/000/20 تومان است. بر اساس متغيّرهاي فوق، نحوۀ محاسبه خسارت بر اين اساس است:
000/000/35 = 000/000/20 + 000/000/100 –( 000/000/5 + 000/000/30 + 000/000/120)
در مثال دیگر، مقداري مواد اوليه به قيمت 000/000/100 تومان فروخته مي‌شود. به دليل نقض عهد خريدار، فروشنده قرارداد را فسخ مي‌كند. ارزش كالاها در زمان فسخ 000/000/80 تومان است. ميزان توليد فروشنده به مراتب از تقاضاي خريدار بيش‌تر بوده است و به واسطۀ فسخ، حجم معاملاتي فروشنده كاهش مي‌يابد و به اين دليل 000/000/10 تومان، سود خالص ناشي از توليد را از دست مي‌دهد. بايع به واسطۀ فسخ از هزينه انعقاد قرارداد حمل و نقل به مبلغ 000/000/20 تومان، معاف مي‌گردد. حال خسارت به شكل زير محاسبه مي‌شود:
000/000/10 = 000/000/20 + 000/000/80 ( 000/000/10 + 000/000/100)
در محاسبۀ خسارات تبعي و فرعي بايد به اين نكته توجه داشت كه هدف اساسي، قراردادن متعهدٌله، در وضعيتي است كه در صورت عدم انجام تعهد در آن وضعيت قرار مي‌گرفت. بنابراين، وقتي خريدار، با فسخ قرارداد، كالاي جايگزيني را خريداري مي‌كند، هزينه‌هاي انعقاد اين معامله جايگزين بايد به عنوان خسارت فرعي براي او منظور شود؛ زيرا اگر به قرارداد سابق عمل مي‌شد، خريدار مجبور نبود اين هزينه‌ها را متحمل شود و بازگرداندن خريدار به حالت قبل از نقض عهد، مستلزم جبران اين هزينه‌ها است.
نتيجه فرمول ذكرشده مي‌تواند يك عدد منفي باشد، يعني با فسخ قرارداد، خسارت متعهدٌله جبران شده و علاوه بر آن، نفعي هم به او رسيده است. براي مثال، خريداري كالايي را به 000/000/100 تومان می‌خرد و بعد از معامله قيمت آن به 000/000/50 تومان كاهش می‌یابد. به دليل معيوب‌بودن كالاها، مشتري عقد را فسخ مي‌كند. هزينۀ استرداد كالاها به بايع 000/000/20 تومان است. خسارت بر اساس متغيّرهاي فوق چنين است:
000/000/30 - = 000/000/100 -) 000/000/20 + 000/000/50(
در اين حالت متعهدٌله به مقدار 000/000/30 تومان در موقعيتي بهتر قرار گرفته است كه مشخص مي‌كند خسارات تبعي ناشی از فسخ قرارداد خودبه‌خود جبران شده و لازم نيست بابت آن غرامتي پرداخت شود (رنجبر، 1377: 162).
متغيرهاي مختلفي در تعيين خسارت نقش دارند. یک عامل، زمان است. قيمت كالا يا هزينۀ انجام تعهد، در طول زمان تغيير مي‌كند. براي مثال، اگر موضوع تعهد، يك تن پنبه باشد، اين مقدار ممكن است در زمان انعقاد قرارداد، 1 میليون تومان و در موعد انجام تعهد 5/1 میلیون تومان و در زمان محاسبۀ خسارت 2 میلیون تومان و سال بعد 3 میليون تومان ارزش داشته باشد. اگر متعهد به تعهد خود عمل كرده بود و قرارداد را نقض نمي‌كرد، تمامي افزايش قيمت‌ها در دارايي متعهدٌله صورت مي‌گرفت. حال، متعهدٌله بايد در شرايطي قرار گيرد كه تمام افزايش ارزش‌ها در دارايي او قرار گيرد.
خساراتي كه در طول زمان به وجود مي‌آيند تا جايي بر عهدۀ متعهد قرار مي‌گيرند كه رابطۀ سببيت آنها با متعهد و نقض قرارداد قطع نشود. براي مثال، اگر قيمت يك تُن پنبه چند سال بعد از موعد انجام تعهد به شدت افزايش يابد، نقصان اين افزايش قيمت در دارايي متعهدٌله را نمي‌توان به نقض عهد نسبت داد؛ زيرا اگر هم به تعهد عمل مي‌شد و پنبه‌ها تحويل داده مي‌شد، متعهدٌله تا آن زمان پنبه‌ها را مي‌فروخت و از افزايش قيمت‌ها سودي نصيبش نمي‌شد. گذر زمان به خودي خود، مي‌تواند رابطۀ عليت را قطع كند (رنجبر، 1377: 202).
دربارۀ مكان در تعيين ميزان خسارت بايد گفت: ارزش مورد تعهد را بايد در مكاني تعيين كرد كه تعهد بايد در آنجا انجام شود.
دیگر متغيّرهاي مؤثر در تعيين خسارت عبارتند از: ارزش مورد تعهد، نرخ بهره، اجرت‌المثل منافع، خسارات تبعي، خسارات فرعي؛ اما مهم‌ترين عامل خود قرارداد است که مي‌تواند وسيله‌اي براي تعيين خسارت يا مشخص‌كنندۀ شيوه‌هاي تعيين خسارت باشد. مراجعه به هزينه‌هاي واقعي نيز منبع دیگری براي چگونگي تعيين خسارت است. عامل دیگر، عرف و بازار است که با مشاهده قيمت‌ها و هزينه‌ها در بازار، خسارت تخمين زده مي‌شود.
6. نقدهای نظریۀ نقض کارآمد قرارداد
نقدهایی بر نظریۀ نقض کارآمد قرارداد وارد شده است که به مهمترین آنها و به پاسخهای ممکن اشاره میشود.
1-6. نقدهاي اقتصادي بر نظريه نقض كارآمد قرارداد
از نظر اقتصادي زماني نقض قرارداد، كارآمد محسوب مي‌شود كه وضعيت نقض‌كننده بعد از نقض قرارداد بهتر شود؛ یعنی حتي بعد از پرداخت خسارات، سود بيش‌تري از فرضِ اجراي قرارداد، برده باشد، مشروط بر آنكه به گونه‌اي خساراتِ زيانديده را جبران كند كه وضعيت او بدتر از قبل نشود. اما همواره اين امكان وجود دارد كه مبلغي كه به عنوان خسارت به زيانديده پرداخت مي‌شود كم‌تر از ميزان واقعيِ خساراتِ وارد‌شده به وي باشد. از آنجا كه خساراتِ وارد بر زيانديده همواره به صورت مادي و يا معادل پولي ارزيابي مي‌شود، اين عيب وجود دارد كه در ارزيابي خسارات به صورت پولي، ارزش شخصي تعهد براي طلبكار محاسبه نمي‌شود و به معيار نوعي بسنده مي‌شود. براي مثال، ممكن است با نقض قرارداد خساراتِ معنوي‌اي به زيانديده وارد شود كه يا جبران نمي‌شود و يا بد جبران مي‌شود. مطالبۀ خسارت نيز براي زيانديده هزينه‌هايي مانند هزينۀ دادرسي، هزينۀ انتخاب وكيل، هزينه‌هاي رفت‌وآمد تا دادگاه و زماني كه براي اين كار صرف مي‌شود به همراه دارد كه در صورت اجراي اصل قرارداد، اين هزينه‌ها وارد نمي‌شد. شرط مسلم‌بودن خسارات براي قابليّت مطالبه و دشواري اثبات آن براي زيانديده، در اكثر مواقع زيانديده را از دريافت خسارت عدمالنفع محروم مي‌كند. اصل قابليت پيش‌بيني خسارات در زمان انعقاد قرارداد به اين بيان كه زيانديده تنها مي‌تواند خساراتي را از نقض‌كننده قرارداد، مطالبه كند كه نقض‌كننده آنها را عرفاً پيش‌بيني مي‌كرده است، خود عاملي است كه باعث ناكارآمدي نقض قرارداد مي‌شود (Epstein, 1999: 11).
در جواب میتوان بیان داشت: اصل این مسأله مورد قبول است که در مواردی، محاسبۀ دقیق خسارات وارده دشوار است، اما این دشواری در محاسبه خسارات نباید موجب شود از اجرا و گسترش اصل نظریۀ نقض کارآمد جلوگیری کرد. میتوان کارگروههایی اقتصادی در این خصوص تشکیل داد و از متخصصان برتر اقتصادی دعوت به عمل آورد و بهترین راهحل را به قانونگذاران ارائه داد.
2-6. نقدهای حقوقی بر نقض كارآمد قرارداد
علي‌رغم محبوبيت نقض كارآمد قرارداد ميان طرفداران تحليل اقتصادي حقوق، بسياري از حقوق‌دانان نقض كارآمد را با حقوق قراردادي و اخلاق در تعارض دانسته‌اند.6
در تحليل اقتصادي، تنها اعمالي عادلانه‌اند كه از نظر اقتصادي كارآمد باشند و هر چيزي كه كارآمد باشد، عادلانه هم هست و اينگونه نيست كه تمامي اعمال غيرمشروع غيرعادلانه هم محسوب شوند. براي مثال در نقض كارآمد قرارداد كه عامل افزايش قيمت اجراي قرارداد و كارآمدتر‌بودن نقضِ قرارداد نسبت به اجراي آن، يك حادثه محتمل الوقوعِ مطلوب است، مانند يافتن مشتري بهتر، چرا بايد با فروشنده‌اي كه به صورت غيرقانوني قراردادش را نقض مي‌كند، مخالفت شود و به صرف غيرمشروع بودن عملش، ناعادلانه هم تلقّي شود؟ نقض تعهدات قراردادي با اهداف سودجويانه، اگر از نظر اقتصادي كارآمد باشد، كاملاً عادلانه هم هست؛ زيرا عدالت چيزي جز كارآمدي اقتصادي نيست (Posner, 1979: 119)، اما حقوق‌دانان با این امر مخالفند. حقوق‌دانانِ مخالف با نظريۀ نقض كارآمد، چنين استدلال كرده‌اند كه از شيوه‌هاي شناسايي كارآمدي يك قاعده، مقبوليّت آن قاعده در نزد مردم است و حال اگر فروشنده در هنگام انعقاد قرارداد به مشتري بگويد که در حال حاضر، قصد نقض قرارداد را ندارم، اما اگر در آينده پيشنهاد بهتري شود، قرارداد را نقض و خسارات وارده را مي‌پردازم، فروشنده مرتكب كلاهبرداري شده، زيرا در واقع مراد ضمني‌اش اين است كه قصد فروش و اجراي تعهد را ندارد. در سال 1990 در ايالت كاروليناي شمالي از 119 شركت 105 شركت به این سؤال که اگر شريك تجاري در مقابل پيشنهاد بهتر، به طور عمدي قرارداد را نقض كند، آيا عمل غير اخلاقي انجام داده است، پاسخ مثبت دادند.
این دسته از حقوق‌دانان معتقدند نظريۀ نقض كارآمد، ارزش‌هاي اخلاقي را زير پا مي‌گذارد، زيرا وفاداري يك دستور اخلاقي است و بايد مورد احترام قرار گيرد. با حذف نيروي اخلاق در التزام به قراردادها، كارآمدي نظام قراردادي كاهش می‌یابد، زیرا باعث افزايش دعاوي و هزينه‌هاي اجتماعي میشود؛ حال آنكه گسترش وفاداري به عهد بر مبناي اخلاق، هزينه‌اي ندارد.
ایراد دوم اين است كه دليل اصلي قراردادهايي كه طبق آن، تحويل كالا در آينده انجام مي‌گيرد اين است كه خريدار مي‌خواهد خطر افزايش قيمت را به فروشنده منتقل سازد. به ویژه اگر خريدار خطرگريز7 باشد؛ اما با جواز نقض كارآمد، تمام پيش‌بيني‌ها و معادلات مشتري به هم مي‌ريزد و نمي‌تواند براي آينده خود برنامه‌ريزي دقيقي داشته باشد و اين امر، آمار معاملات كارآمد را كاهش مي‌دهد (Craswell, 1996: 488).
ايراد سوم حقوق‌دانان این است که تنها زماني نقض قرارداد به صورت كاملاً حقوقي جبران میشود كه خسارات وارده براساس انتظارات متعهدٌله ارزيابي شده باشند و براي او تفاوتي بين انجام قرارداد يا نقض قرارداد باقي نماند؛ درحالي‌كه در كالاهاي قيمي، ارزيابي ميزان خسارت، براساس قيمت كالاي جايگزين صورت مي‌گيرد؛ يعني تنها زماني خسارات مشتري از نقض قرارداد جبران مي‌شود كه قيمت كالاي قيمي به او پرداخته شود و اگر اينگونه باشد، ديگر سودي براي فروشنده از نقض قرارداد باقي نخواهد ماند (Friedman, 1989: 8).
ایراد چهارم تعارض با اصل آزادی است. بر اساس اصل آزادي قراردادها، طرفين قرارداد مي‌توانند به صراحت در قرارداد پيش‌بيني نمايند كه يكي از طرفين قرارداد مي‌تواند با پرداخت خسارت به طرف مقابلش، قرارداد را نقض كند؛ درحالي‌كه بر اساس نظريۀ نقض كارآمد يكي از طرفين بدون رضايت ديگري اقدام به نقض قرارداد و پرداخت خسارت مي‌كند (Friedman, 1989: 23).
به ایراد اول میتوان پاسخ داد که گرچه نقض قرارداد در مواردی برخلاف اخلاق است، اما در مباحث حقوق اقتصادی به کارآمدی هر قاعدۀ حقوقی و حداکثرسازی ثروت توسط آن، بیش‌تر توجه میشود. در دنیای پیشرفتۀ کنونی که کشورهای توسعه‌یافته همواره در حال گسترش امور تجاری خود هستند، توجه صرف به مسائل اخلاقی، به ویژه در مواردی که برخلاف مصالح عمومی جامعه است، به پیشرفت اقتصادی لطمات جبران ناپذیری میزند. بنابراین با احترام به اخلاقیات و لزوم توجه به امور معنوی در جامعه، در امور اقتصادی، باید به کارایی هر قاعده توجه ویژه‌تری صورت گیرد.
به اشکال دوم میتوان پاسخ داد که نظریۀ نقض کارآمد یک قاعده تکمیلی محسوب میشود و در مواردی که هر یک از طرفین بیم آن را دارد که در آینده طرف مقابلش به استناد نقض کارآمدِ قرارداد از اجرای قرارداد سرباز زند، میتواند این مورد را در قرارداد تصریح کند و امکان نقض کارآمد را از متعهد بگیرد. این مطلب علیرغم این موضوع است که در نقض کارآمد، فرض بر این است که متعهد به گونهای ضررهای متعهدٌله را جبران کند که گویی قرارداد، انجام شده و متعهدٌله خسارتی را متحمل نگردیده است. بنابراین متعهدٌله نباید از این بابت دچار نگرانی باشد.
درباره ایراد سوم میتوان محدودۀ نقض کارآمد را محدود به مواردی کرد که مورد معامله، قیمی نباشد و از نقض قرارداد، سودی عاید متعهد شود.
اما درباره ایراد چهارم، اولاً، نقض کارآمد یک قاعده تکمیلی است که میتوان برخلافش شرط کرد؛ ثانیاً، در مواردی که اجرای یک قاعده به صورت کلی به تفع عموم جامعه است و منافع حداکثری دارد، میتوان آن را بر منافع شخصی مقدم دانست.
3-6. نقدهای فقهي بر نقض کارآمد قرارداد
فروشنده‌اي متعهد مي‌شود 10 اتومبيل هركدام به قيمت 50 میليون تومان را به ديگري بفروشد. بعد از انعقاد قرارداد، ثالثي پيشنهاد خريد خودروها را به قیمت 70 میليون تومان مي‌دهد. آيا فروشنده مكلف است به قراردادش متعهد باشد يا مي‌تواند با پرداخت خسارات مشتري، قرارداد را نقض و اتومبيل‌هايش را به ثالث بفروشد؟
در منابع فقهی لزوم وفای به شرط به عنوان تکلیف شرعی پذیرفته شده، اما دربارۀ امکان الزام مشروطٌعلیه ممتنع، اقوال متعارضی وجود دارد؛ مانند جواز اجبار، عدم جواز اجبار، عدم جواز اجبار در انجام شرطی که حق بایع است و جواز اجبار در انجام شرطی که حق غیر است. هم‌چنین از نظر علامه حلّی، اگر شرط از متعلقات معامله باشد نظیر شرط رهن، اجبار جایز است و اگر شرط مربوط به امر دیگری باشد اجبار جایز نیست (طباطبایی یزدی، 1421: 126). گاهی شرطِ مرتبط با عقد به منزلۀ عوضین دانسته میشود و اینکه حق بایع بر اجبار، از باب ملکیت است نه التزام مشروطٌعلیه. در نتیجه، هنگامی که شرط به نفع شخصی غیر از بایع است وی امکان اجبار ندارد (امامی خوانساری، بی‌تا: 489). گاهی گفته میشود اگر شرط، حقالله باشد اجبار، جایز و اگر حق بایع باشد جایز نیست (انصاری، 1411، ج3: 38). گاهی گفته میشود اختلاف راجع به امکان یا عدم امکان اجبار ناشی از اختلاف در این امر است که عمل به شرط واجب است یا نه (نجفی ایروانی، 1406: 67). شیخ انصاری پس از بیان دیدگاه‌های مختلف می‌گوید با توجه به ادلۀ وجوب وفای به عقد و شرط، امکان اجبار مشروطٌعلیه وجود دارد (انصاری، 1411، ج3: 40)، اما از نظر محمدحسین اصفهانی، ملازمهای میان وجوب وفا و اجبار مشروطٌعلیه وجود ندارد (غروی اصفهانی، 1418: 190).
در مجموع بررسیهای فقهی نشان می‌دهد امکان احراز اجماع راجع به اجبار مشروطٌعلیه میسر نیست (محمدی و کدیور، 1395: 284).
البته بر اساس این نظريه كه مبناي الزام فروشنده بر اجراي معامله و تسليم مورد معامله به مشتري و ممنوعيت نقض قرارداد و انعقاد معاملۀ جديد با شخص ثالث، بناي عقلا است، شاید بتوان گفت كه اگر عقلاي عالم با گذشت زمان، دربارۀ مسائل تجاري و شرایط انعقاد عقود، نظريات جديد و متفاوتي داشته باشند باید از آن پیروی کرد. بنابراين، اگر عقلا به دليل مزاياي اقتصاديِ نقض كارآمد قرارداد، حكم بر سودمندي نقض كارآمد بدهند، ديگر براي حكم بر الزامِ فروشنده بر اجراي قرارداد، مبنايي باقي نمي‌ماند و فروشنده مي‌تواند با پرداخت خسارتِ مناسب به مشتري قرارداد را نقض كند. چنانکه اگر در اثر تحولات اقتصادی، تغییر در سیاست‌های اقتصادی، جنگ، تحولات سیاسی و هر علت دیگر، اوضاع و احوال و شرایط زمان قرارداد به طور اساسی تغییر کند و توازن مالی قرارداد به شدت برهم خورد، طرفین می‌توانند شروط قراردادی را تغییر دهند (ر.ک. کاتوزیان، 1378، ج3: 87).8
شارع مقدس در برخورد با معاملات، رویکرد امضایی دارد و نوآوری‌های عرفی و عقلایی را که با افزایش کارایی، منفعت و رضایت همراه است، تشویق میکند.
سازگاري بسياري بين اين نظريه و نظام واقعي ضمانت اجراي عدم انجام تعهد در كامنلا وجود دارد، زیرا در كامنلا اجراي اجباري تعهد، هدف نهايي نيست و مطالعه ابزارهاي دريافت خسارات، نشان مي‌دهد بدهكار مي‌تواند قرارداد را نقض كند و خسارت بپردازد. در كامنلا تقصيرهاي سودآور، آزادي بيش‌تري دارند. كامنلا با محدود كردن خسارات قابل مطالبه به خساراتِ قطعي، مستقيم، قابل پيش‌بيني و غيرقابل اجتناب، قدمِ بزرگي براي پذيرش نظريه نقض كارآمد برداشته است. تمايز كامنلا با حقوق فرانسه این است كه در كامنلا عمومي‌بودن عدم اجراي قرارداد، اثر حقوقي ندارد اما در فرانسه، تقصير عمدي بدهكار، مسئوليّتش را تشديد مي‌كند (Carbonnier, 2000: 537).
در كامنلا اصلِ كاستن از خسارت رابطۀ نزديكي با نقض كارآمد دارد و بر اساس آن در مواردي كه مديون، قرارداد را اجرا نمي‌كند، اگر بتوان موضوع تعهد قراردادي را از بازار تهيه نمود، طلبكار به دليل رعايت تكليف كاستن از خسارت، وظيفه دارد مورد معامله را از بازار تهيه كند. هدف اين تكليف اين است كه زيانديده نتواند با تكيّه بر اجراي اصل تعهد، از انجام آن تكليف رها شود، زيرا تكليف طلبكار به تهيه جايگزين مورد معامله از بازار، بسيار كارآمد است و چون طلبكار چنين تكليفي دارد اجراي اجباري تعهد قابل مطالبه نيست. با اجراي اين اصل، قلمرو اجراي اجباري اصل تعهّد كاهش پيدا مي‌كند (Treitel, 2003: 927).
در حقوق امريكا و انگليس، تكليف به كاستن از خسارت وجود دارد و طلبكار حتي اگر سوء‌نيت مديون را هم اثبات كند از اين تكليف رها نمي‌شود. با وجود قاعدۀ كاستن از خسارت، قلمرو اجراي اجباري اصل تعهد، به صورت قابل ملاحظه‌اي كاهش مي‌يابد و در اغلب موارد تعهد قراردادي، تبديل به خسارت مي‌شود و نقض قرارداد را آسان مي‌كند و احتمال سودآور‌بودن آن را بالا مي‌برد؛ چرا كه مبلغ جبران خسارت نسبت به حقوق فرانسه كم‌تر مي‌شود؛ زيرا جبران خسارت محدود به خسارت‌هايي مي‌شود كه غير قابل اجتناب هستند. اين در حالي است كه در زمان عدم اجراي قرارداد، ارزيابي خسارت صورت مي‌گيرد و باعث مي‌شود مديون هزينه تقصير خود را به صورت دقيق پيش‌بيني كند. البته در برخي ايالت‌هاي امريكا، نقض همراه با سوءنيّت را موجب مسئوليت مدني مي‌دانند و به خسارت‌هايي تنبيهي حكم مي‌دهند (Curtis, 1986: 163).
در حقوق فرانسه اجراي الزامي اصل تعهد، مانع اجراي نقض كارآمد قرارداد است؛ زيرا در حقوق فرانسه صرف اينكه مورد تعهد را مي‌توان از بازار تهيّه كرد، مانع از اين نمي‌شود كه طلبكاري كه از نقضِ سودآورِ قرارداد توسط متعهد، زيان مي‌بيند نتواند اجراي اصل تعهد را، اگر ترجيح دهد، از بدهكار مطالبه كند. البته برخي حقوق‌دانان فرانسوي مدعي هستند رويّۀ قضایي فرانسه تمايل دارد اگر تقصير قراردادي ناشي از نقض قرارداد، سودآور باشد، حكم به اجراي اصل تعهد توسط بدهكار ندهد (Laithier, 2005: 501).
در حقوق فرانسه، قرارداد بيع از عقود رضايي و موجب انتقال مالكيّت مي‌شود. بنابراين، در اثر عقد بيع مبيع به ملكيّت خريدار در مي‌آيد و فروشنده ملزم مي‌شود آن را به مشتري تسليم كند. بنابراين، اگر فروشنده يك كالا را در دو زمان متفاوت به دو نفر بفروشد، قرارداد دوم باطل است؛ زيرا با انعقاد معامله، مالكيت منتقل شده است و معاملۀ دوم فضولي خواهد بود (مادۀ 1599 ق.م. فرانسه) و خريدار اول مي‌تواند عليه فروشنده و شخص يا اشخاص ثالث، دعواي خلع يد اقامه كند. دعواي خلع يد، ناشي از حق عيني مالك است كه مانع ورود نظريه نقض كارآمد به حقوق فرانسه مي‌شود.
رويّۀ قضائي فرانسه به دليل وجود اصل جبران كامل خسارت، ميزان خسارت را در زمان صدور حكم قطعي ارزيابي مي‌كند كه منجر به سنگيني جبران خسارت مي‌شود و احتمال اينكه عدم اجراي قرارداد براي متعهد سودآور باشد بسيار كم است.
در حقوق فرانسه عمدي‌بودن نقض قرارداد آثار حقوقي خاصي دارد كه موجب تشديد مسئوليت مي‌گردد. به استناد رأي ديوان‌عالي فرانسه اگر مديون تقصيري ناشي از تدليس انجام دهد و به صورت عمدي تعهدات قراردادي‌اش را نقض كند، هر چند قصد ضرر رساندن به طرف مقابل را نداشته باشد، تقصير قراردادي محقق مي‌شود كه آثار خاص خودش را به همراه دارد (Terré & et.al, 2013: 566).
به نظر مي‌رسد حقوق فرانسه در مادۀ 1184 ق.م. تكليف نظريۀ نقض كارآمد را مشخص كرده است. در اين ماده تصريح شده است كه نقض قرارداد، تنها با دخالت قضایي امكان دارد، مگر در صورتي كه طرفين به صراحت شرط فاسخ را در قرارداد پيش‌بيني كرده باشند. بنابراين، بر اساس اين ماده نمي‌توان به صورت يك‌طرفه قرارداد را فسخ كرد؛ اما برخي از حقوق‌دانان فرانسه معتقدند مادۀ 1184 ق.م. در سال‌هاي اخير در اثر فشار ديوان عالي و آرای صادره توسط اين نهاد در سال‌هاي 1998 تا 2003 كه براي طرفين اختيار نقض قرارداد به صورت يك‌طرفه و بدون دخالت قضايي را شناسايي نموده است، دچار نوعي تحول شده است (Stoffel, 2004: 74).
1-3-7. اصل لزوم و اجرای عین تعهد
در اصل پذیرش نقض کارآمد در حقوق ایران موانعی وجود دارد که باعث شده برخی حقوق‌دانان قائل به عدم اجرای آن در حقوق ایران باشند که مهمترین آنها، مخالفت نقض کارآمد با اصل لزوم قراردادها و حق متعهدٌله بر اجبار به اجرای مفاد قرارداد میباشد. در مادۀ 237 ق.م. آمده است:
هرگاه شرط ضمن عقد، شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است، باید آن را به جا آورد، و در صورت تخلف، طرف معامله میتواند به حاکم رجوع نموده، تقاضای اجبار به وفای شرط نماید.
مخالفان نقض کارآمد در حقوق ایران به این ماده استناد می‌کنند و با حذف خصوصیت در بحث شروط، حکم ماده را در تمام تعهّدات اصلی سرایت داده و نتیجه میگیرند در هنگامی که اجبار به انجام‌دادن عین تعهّد، حق متعهّدله باشد، متعهّد، مکلف به اجرای عین تعهّد بوده و جز با رضایت متعّهدٌله و یا وقوع قوۀ قاهره از این تکلیف معاف نخواهند بود (مادۀ227 ق.م.). ایشان هم‌چنین به اصل لزوم قرادادها (مادۀ219 ق.م.) استناد کرده و اصل لزوم را هم در التزام به مفاد عقد و هم در لزوم پایبندی به قرارداد جاری دانسته‌اند (محمدی و کدیور، 1395: 8).
اصل لزوم در قراردادها امری اجتناب‌ناپذیر است، و اشکال جدی در مسیر اجرای نظریۀ نقض کارآمد قرارداد ایجاد میکند. حال اگر قانونگذار به دلیل فوایدی که این نظریه برای حداکثرسازی رفاه و ثروت تمام جامعه دارد اجرای آن را مفید تشخیص داد، میتواند سازوکاری وضع کند که اجرای آن را بدون آنکه با اصل لزوم در تعارض قرار گیرد از باب احکام ثانویه و ضرورت اجتماعی مجاز سازد.
اما اقوال فقها و مبنای آنان دربارۀ امکان اجبار متعهّد به اجرای عین تعهّد چیست؟
چهار نظریۀ عمده در این باره عبارتند از:
الف) جواز اجبار؛
ب) عدم جواز اجبار (محمدی و کدیور، 1395: 9)؛
ج) تفصیل میان اجبار به انجام شرطی که حق بایع است که غیرمجاز است و اجبار در انجام شرطی که حق غیر است و مجاز است، به این علت که اگر مشروطٌله بایع باشد در صورت عدم انجام شرط حق فسخ دارد، اما تحصیل شرطی که حق غیر است تنها از طریق اجبار ممکن است (طباطبایی یزدی، 1421: 126)؛
د) نظر منسوب به علامه حلی که تفصیل قائل است بین زمانی که شرط از متعلقات معامله باشد همانند شرط رهن در ضمن عقد که اجبار جایز است، و بین زمانی که شرط مربوط به امر دیگر باشد که اجبار آن جایز نیست. سید یزدی در توجیه این نظریه میفرماید: در قسم اول، شرط در حکم خود عوضین است، و همانند اجبار به تسلیم که جایز است، اجبار به انجام‌دادن شرط نیز جایز است، اما شرط در قسم دوم در حکم عوضین نبوده و دلیلی بر اجبار وجود ندارد. ظاهراً این نظریه را خود سید یزدی قبول ندارد (طباطبایی یزدی، 1421، 126).
علامه حلّی در تذکره تفصیل قائل شدهاند بین زمانی که شرط، حقالله باشد که اجبار جایز است و زمانی که شرط حق بایع باشد که اجبار جایز نیست (انصاری، 1411، ج3: 38). ایروانی، محقق کرکی در جامع المقاصد و شهیدثانی در مسالک معتقدند اختلاف راجع به امکان یا عدم امکان اجبار ناشی از اختلاف در این است که آیا عمل به شرط واجب است یا خیر (نجفی ایروانی، 1406، ج2: 67). شیخ انصاری عمل به شرط را همانند تسلیم عوضین دانسته و معتقد است با توجه به عموم ادله وجوب وفای به عقد و شرط، امکان اجبار مشروطٌعلیه وجود دارد (انصاری، 1411، ج3: 40). محمدحسین اصفهانی، میان وجوب وفا و اجبار مشروطٌعلیه، ملازمهای قائل نبوده و قائل است از وجوب وفای به عهد، نمیتوان جواز را نتیجه گرفت و آنچه را با اجبار ملازمه دارد، تکلیف به ادای آنچه حق دیگری است، دانست و نه وجوب وفا بماهو وجوب وفا را (غروی اصفهانی، 1418: 190). از آنجا که نظرهای بسیار متفاوتی در خصوص امکان اجبار مشروطٌعلیه داده شده، امکان احراز اجماع وجود ندارد و باید به اصل لزوم که متعهد را در هر حال ملزم به اجرای عین تعهّد میداند رجوع کرد.
در پایان باید متذکر شد که اجرا و قبول نظریۀ نقض کارآمد در حقوق ایران سهل و ساده نخواهد بود و بررسیهای عمیق فقهی، حقوقی و اقتصادی را میطلبد، اما این نباید موجب کنارگذاشتن این نظریه شود. به منظور کارآمدساختن قراردادها و حداکثرسازی منافع و ثروت عموم، گریزی از این دست تحولات جدی در حقوق داخلی و همسوشدن با پیشرفتهای روز افزون جهانی وجود ندارد.
نتیجهگیری
1. نقض کارآمد قرارداد، زمانی کارآمد است که ضررهای وارده بر متعهدٌله را به صورت کامل جبران کند و ضررهای وارده به متعهد کمتر از زمانی باشد که مجبور به اجرای کامل قرارداد است.
2. نقض کارآمد برخلاف اخلاقیات نبوده و مصالح اجتماعی و اقتصادی عمومی مهمتر از مصلحت شخصی متعهد میباشد.
3. علیرغم مشکلاتی که پذیرش نقض کارآمد در حقوق ایران دارد که مهمترین آن مخالفت با اصل لزوم در قراردادها و اصل اجرای عین تعهد میباشد، پیشنهاد میشود کمیسیون حقوقی مجلس با کمک مرکز پژوهشهای قوۀ قضاییه، بعد از بررسی ابعاد و معایب و مزایای این نظریه بهترین راهحل را درخصوص پذیرش و اجرای این نظریه در حقوق ایران ارائه داده و به اجرا گذارند.
پی‌نوشت‌ها
1. fortunate & unfortunate contingency
2. substitute-price formula
3. principle of justified promise – Breaking
4. loss of profit
5. loss of chance
6. در این نظریه، بين نظام حقوق قراردادي كه از انديشه فلسفه غيرپيامدگرايي الهام مي‌گيرد با نظام حقوقي كه از فلسفه پيامدگرا الهام مي‌گيرد تفاوت وجود دارد. بر اساس فلسفه غيرپيامدگرايي، فروشنده به حكم قانون و اخلاق مكلف به اجراي قرارداد است و حق مشتري بر الزام فروشنده به استناد قاعده مالكيت (Property rule) مي‌باشد. اما بر اساس فلسفه پيامدگرا، فروشنده مي‌تواند در صورتي‌كه نقض قرارداد به نفعش باشد، قرارداد را نقض كند و مورد معامله را به ثالث بفروشد و حق مشتري بر دريافت خساراتِ ناشي از نقض معامله به استناد قاعده مسئوليت (Liability rule) مي‌باشد.
7. risk averse
8. این مسأله تحت عنوان ﻗﺮاردادﻫﺎي ﻗﺎﺑـﻞ تعدیل در ﺣﻘﻮق ﻛﺸﻮرﻫﺎي اروﭘﺎﻳﻲ شناخته ﺷﺪه است. به عنوان مثال، شریک یک قرارداد مشارکت در ساخت‌وساز، که احداث پروژه ساختمانی را بر مبنای قیمت توافق‌شده متعهد گردیده است، با حوادث غیرمترقبه‌ای مواجه می‌گردد که هزینه‌های ساخت‌وساز را به چند برابر قیمت روز انعقادِ قرارداد می‌رساند و ایفای تعهد را برای وی زیان‌آور می‌سازد. در این‌جا ضرورت تعدیل قرارداد، رخ می‌نماید (مقدری و عسکری، 1394: 162-145).
منابع
- امامی خوانساری، محمد. (بی‌تا) الحاشیه الثانیه علی المکاسب، بی‌جا، بی‌نا.
- انصارى، مرتضی. (1411ق.) مکاسب، ج3، قم: منشورات دارالزخائر.
- انصاری، مهدی. (1390) تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها، تهران: انتشارات جنگل.
- رنجبر، مسعود رضا. (1377) خسارت تأخير تأديه وجه نقد، پایاننامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، تهران: دانشگاه شهید بهشتی.
- طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم. (1421ق.) حاشیه مکاسب، قم: موسسۀ اسماعیلیان.
- غروی اصفهانی، محمدحسين. (1418ق.) حاشيه مكاسب، قم: انتشارات انوار المهدي.
- کاتوزیان، ناصر. (1378) دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: درسهایی از عقود معین، تهران: کتابخانه گنج دانش.
- محمدی، سام و حسام کدیور. (1395) «نقض کارآمد در حقوق ایران»، مجله حقوق خصوصی، دورۀ 13، ش2.
- مقدری امیری، عباس و حکمت الله عسکری. (1394) پژوهشهای فقه و حقوق اسلامی، ش41.
- نجفی ایروانی، علیبن عبدالحسین. (1406ق.) حاشیة المکاسب، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.
- Birmingham, Robert L. (1969) “Breach of Contract, Damage Measures and Economic Efficiency”, Rutgers L. Rev., 24.
- Carbonnier, Jean. (2000) “Les Obligation”, París, Puf, N. 153.
- Cohen, George M. (1991) “The Negligence-Opportunism Tradeoff in Contract Law”. Hofstra L. Rev. 20.
- Cooter, Robert, & Thomas Ulen. (1997) Law and Economics, Addison Wesley.
- Cooter, Robert and Melvin Aron Eisenberg. (1985) “Damages for Breach of Contract”. California Law Review 73.5.
- Craswell, Richard. (1996) “Offer, Acceptance, and Efficient Reliance”. Stanford Law Review.
- Curtis, Linda. (1986) “Damage Measurements for Bad Faith Breach of Contract: An Economic Analysis”. Stanford Law Review.
- Eiselen, Sieg. (2005) “Unresolved Damages Issues of the CISG: A Comparative Analysis”. Comparative and International Law Journal of Southern Africa 38.1.
- Epstein, Richard A. (1999) “Contracts Small and Contracts Large: Contract Law through the Lens of Laissez-faire”. The Fall and Rise of Freedom of Contract, 25.
- Friedman, David D. (1989) “An Economic Analysis of Alternative Damage Rules for Breach of Contract”. The Journal of Law and Economics 32.2, Part 1.
- Lahav, Gil. (2000) “A Principle of Justified Promise-Breaking and Its Application to Contract Law”. NYU Ann. Surv. Am. L. 57.
- Laithier, Yves-Marie. (2005) “Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract”. Cohen, N.-McKendrick, E.(editores), Comparative Remedies for Breach of Contracts.
- Posner, Richard A. (1979) “Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”. The Journal of Legal Studies 8.1, pp. 103-140.
- ــــــــــ . (2014) Economic Analysis of Law, Wolters Kluwer Law & Business.
- Shavell, Steven. (2009) Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press.
- Stoffel-Munck, Philippe. (2004) “Le Contrôle a Posteriori de la Résiliation unilatérale”. Droit et patrimoine, 126.
- Sutton, Jeffrey S. (1989) Measuring Damages Under the United Nations Convention on the International Sale of Goods, Ohio St. LJ 50.
- Terré, François, Philippe Simler and Yves Lequette. (2013) Droit Civil. Les Obligations, Dalloz.
- Treitel, Guenter Heinz. (2003) The Law of Contract, Sweet & Maxwell.
1. دانش آموختۀ مقطع دکتری فقه و حقوق خصوصی دانشگاه شهید مطهری
E-mail: h.rostami123@gmail.com
دریافت مقاله: 8/12/1397 تأیید مقاله: 25/2/1398