فقه و حقوق خصوصی

چکیده

چکیده علم فقه از مهم‌ترین و گسترده‌ترین شاخه علوم اسلامی است. اهمیت این علم از آن جهت است که برای زندگی فردی و اجتماعی انسان احکام و مقرراتی را ارایه می‌دهد تا وی به رستگاری معنوی و اجتماعی نایل آید. ساحت اجتماعی فقه متضمن مقاصد،‌ احکام و قواعدی است که با اهداف و قواعد دانش حقوق همخوانی دارد. از این رو خوانش مقایسه‌ای ادله احکام فقه با منابع قواعد حقوق به توسعه مسائل فقه و تعمیق مباحث حقوقی می‌انجامد. فصلنامه فقه و حقوق خصوصی با چنین رویکردی پژوهش‌های پژوهشگران فقه و حقوق را مورد پذیرش و نشر قرار می‌دهد در این شماره در مقاله نخست ضابط مفهومی در تشخیص شرط تحریم حلال و تحلیل حرام در فقه امامیه به روش اجتهادی بررسی و ارایه شده است. در مقاله دوم، نقش ظلم به عنوان مفهوم مقابل عدالت در استنباط احکام در آثار فقهی استقراء و تبیین شده است. در مقاله سوم، عقد رهن با معامله با حق استرداد در آراء و رویه قضایی مقایسه و تحلیل شده است. و در مقاله چهارم؛ وضعیت حقوقی قراردادهای معارض با عقد معلق مورد تجزیه و تحلیل فقهی و حقوقی قرار گرفته است. در مقاله پنجم نسخ شناسی احکام کتاب و سنت در تطبیق ضابطه مخالفت در قاعده شروط تحلیل و تبیین شده است. در مقاله ششم نسبت خیار بیع شرط با معاملات با حق استرداد در دو دانش فقه و حقوق مورد بررسی تحلیلی قرار گرفته است.  
سید­­ابوالقاسم نقیبی
 

چکیده حق در اصطلاح فقهی دارای دو معناست: نخست، حق در معنای عام که شامل ملک، حکم و حق به معنای خاص می‌باشد. شاهد این مدعا مواردی نظیر حقّ ابوت، حقّ ولایت برای حاکم، حقّ وصایت، حقّ حضانت و نظایر آن است که گرچه در لسان اخبار و کلمات فقها از آن به حق تعبیر شده لکن همه از مصادیق حکم است.  دوم، حق به معنای خاص که در مقابل ملک و حکم است. لذا توجه داده شده فقهایی که حق را در مقابل ملک و حکم می‌دانند مقصودشان از حکم، حکم تکلیفی است و از آن با تعبیر حکم شرعی و خطاب شارع نیز یاد می‌کنند اما در صورتی که ما حکم را به معنای عام آن، اعم از تکلیفی و وضعی، بدانیم روشن است که حق (به مانند ملک) از اقسام حکم وضعی بوده و به این اعتبار حکم اعم از حق به معنای خاص- معنای دوم - می­شود.
بر این اساس، زمانی که حق با حکم مقایسه می­شود معنای اخص این دو، مورد نظر بوده و لذا هرگاه در فقه سخن از آثار و ویژگی­های حق، نظیر قابلیت اسقاط، نقل و انتقال می­رود مقصود آن است که حق به عنوان حکم وضعی و اعتبار عقلایی مستقل دارای این آثار است و در مقابل حکم تکلیفی فاقد این ویژگی­هاست.
در این مقاله دربارۀ رابطۀ حکم تکلیفی و حکم وضعی و بیان نظرات اصولیان و نظر مختار نیز بحث و بررسی شده است. هم‌چنین در مورد اینکه ملاک و ضابط تشخیص حق از حکم چیست و در آخر اینکه هرگاه در موردی شک شود که از حقوق است یا احکام، مقتضای قاعده و اصل چیست؟ در این‌صورت مقتضای قاعده و در صورت فقدان آن مقتضای اصل عملی چیست؟

چکیده ﻓﻘﻴﻬﺎن، ﺷﺮط ﺿﻤﻦ ﻋﻘﺪی را ﻻزم اﻟﻮﻓﺎء ﻣﻲداﻧﻨﺪ ﻛﻪ ﺻﺤﻴﺢ ﺑﺎﺷﺪ. از ﺟﻤﻠﻪ اﻳﻨﻜﻪ ﺷﺮط ﺑﻪ ﺗﺤﺮﻳﻢ ﺣﻼل و ﺗﺤﻠﻴﻞ ﺣﺮام ﻧﻴﺎﻧﺠﺎﻣﺪ. آﻧﺎن در زﻣﻴﻨﺔ ﺿﺎﺑﻂ ﺗﺤﺮﻳﻢ ﺣﻼل و ﺗﺤﻠﻴﻞ ﺣﺮام اﺗﻔﺎقﻧﻈﺮ ﻧﺪارﻧﺪ. ﺑﺮﺧﻲ از ﻓﻘﻴﻬﺎن، ﻣﺎﻧﻨﺪ ﺷﻴﺦ اﻧﺼﺎری ﺑﺮ اﻳﻦ ﺑﺎورﻧﺪ ﻛﻪ ﺷﺮﻃﻲ ﻛﻪ ﻣﻨﺠﺮ ﺑﻪ ﺗﺤﻠﻴﻞ ﺣﻜﻢ ﻏﻴﺮﻗﺎﺑﻞﺗﻐﻴﻴﺮ ﺣﺮﻣﺖ و ﺗﺤﺮﻳﻢ ﺣﻜﻢ ﻏﻴﺮﻗﺎﺑﻞﺗﻐﻴﻴﺮ ﺣﻠﻴﺖ ﺷﻮد، ﺷﺮط ﻣﺤﻠﻞ ﺣﺮام و ﻣﺤﺮم ﺣﻼل ﺑﻪ ﺷﻤﺎر ﻣﻲآﻳﺪ. ﺑﺮﺧﻲ دﻳﮕﺮ از ﻓﻘﻬﺎ، ﻣﺎﻧﻨﺪ ﻣﺤﻘﻖ ﻳﺰدی و ﻧﺎﺋﻴﻨﻲ ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ ﻛﻪ اﺑﺘﺪا ﺑﺎﻳﺪ اﺣﻜﺎم را ﺑﻪ ﺗﻜﻠﻴﻔﻲ و وﺿﻌﻲ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻧﻤﻮد و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ ﺑﻴﺎن ﺿﺎﺑﻂ ﻣﺒﺎدرت ورزﻳﺪ. ﻣﺮﺣﻮم ﻧﺮاﻗﻲ، ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﺷﻴﺦ اﻧﺼﺎری، در اﺣﻜﺎم ﺗﻜﻠﻴﻔﻲ ﻓﻘﻂ اﻟﺘﺰام ﺑﻪ اﺣﻜﺎم ﻏﻴﺮﻗﺎﺑﻞﺗﻐﻴﻴﺮ (واﺟﺐ و ﺣﺮام) را ﻣﺨﺎﻟﻒ ﻛﺘﺎب و ﺳﻨﺖ ﻣﻲداﻧﺪ، اﻣﺎ اﻟﺘﺰام ﺑﻪ اﻧﺠﺎم ﻳﺎ ﺗﺮک ﻣﺒﺎﺣﺎت را ﺟﺎﻳﺰ ﻣﻲﺷﻤﺮد و ﻫﻢﭼﻨﻴﻦ ﺗﻐﻴﻴﺮ اﺣﻜﺎم وﺿﻌﻲ ﺗﻮﺳﻂ ﺷﺮط را ﻣﺨﺎﻟﻒ ﺷﺮﻳﻌﺖ ﻣﻲداﻧﺪ. ﺑﺮﺧﻲ دﻳﮕﺮ از ﻓﻘﻬﺎ، ﻣﺎﻧﻨﺪ اﻣﺎم ﺧﻤﻴﻨﻲ^(ره)، در ﺑﻴﺎن ﺿﺎﺑﻂ، رﺟﻮع ﺑﻪ ﻋﺮف و ﺗﺸﺨﻴﺺ ﻋﺮف را ﻣﻼک ﻗﺮار دادهاﻧﺪ.
 

چکیده ﻇﻠﻢ و ﻋﺪل از ﻣﻔﺎﻫﻴﻢ ﺑﺴﻴﺎر ﺗﺄﺛﻴﺮﮔﺬار و ﻣﻮرد ﺑﺤﺚ در اﻧﺪﻳﺸﺔ ﺑﺸﺮی اﺳﺖ. ﻳﻜﻲ از ﻣﺒﺎﺣﺚ ﻣﻬﻢ در اﻳﻦ ﺧﺼﻮص، اﺛﺮی اﺳﺖ ﻛﻪ ﻣﻔﻬﻮم ﻇﻠﻢ ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ در ﻓﺮآﻳﻨﺪ اﺳﺘﻨﺒﺎط اﺣﻜﺎم ﺷﺮﻋﻲ اﻳﻔﺎ ﻛﻨﺪ. اﻳﻦ ﻣﻘﺎﻟﻪ درﺻﺪد اﺳﺖ ﻧﻘﺶ ﻇﻠﻢ در اﻳﻦ ﻓﺮآﻳﻨﺪ را ﻣﺸﺨﺺ ﻧﻤﺎﻳﺪ. ﺑﺮاﺳﺎس ﻛﺘﺐ ﻟﻐﺖ، ﺑﻪ وﻳﮋه ﻛﺘﺐ ﻧﺰدﻳﻚ ﺑﻪ ﻋﺼﺮ ﺻﺪور وﺣﻲ، ﻇﻠﻢ را ﻣﻲﺗﻮان «ﺗﻌﺪی از ﺣﺪ» ﻣﻌﻨﺎ ﻛﺮد. در ﻣﺘﻮن دﻳﻨﻲ، ﺑﻪﺧﺼﻮص ﻗﺮآن ﻛﺮﻳﻢ ﻫﻢ، ﻫﻤﻴﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﺑﻮده اﺳﺖ. ﺑﺮ اﻳﻦ ﻣﺒﻨﺎ، در اﺳﺘﻨﺒﺎط ﻓﻘﻬﻲ ﻫﺮﺟﺎ از ﺣﺪودی ﻛﻪ ﺷﺎرع آن را ﻣﻌﺘﺒﺮ ﺷﻤﺮده ﺗﺨﻄﻲ ﺷﻮد، ﻇﻠﻢ واﻗﻊ ﺷﺪه اﺳﺖ. ﺣﺪود ﻣﻌﺘﺒﺮ در ﻓﻘﻪ، ﻣﺠﻤﻮﻋﻪ ﺣﺪودی اﺳﺖ ﻛﻪ ﺷﺎرع مشخصاً ﺗﻌﻴﻴﻦ ﻧﻤﻮده، و ﺣﺪود ﻋﻘﻠﻲ و ﻋﺮﻓﻲ ﻛﻪ ﺑﻪ اﻋﺘﺒﺎر آن ﺣﻜﻢ ﻛﺮده ﻳﺎ آن را ردع ﻧﻜﺮده ﺑﺎﺷﺪ. در ﻧﺘﻴﺠﻪ، ﻇﻠﻢ ﻣﻼﻛﻲ اﺳﺖ ﻛﻪ در ﺗﻤﺎم ﻓﻀﺎی ﻓﻘﻪ و ﻓﺮآﻳﻨﺪ اﺳﺘﻨﺒﺎط ﺟﺮﻳﺎن دارد و دو ﻧﻘﺶ ﻋﻤﺪه ﺑﺮای آن ﻗﺎﺑﻞ ﺗﺼﻮر اﺳﺖ: اول، در ﻣﻮاردی ﻛﻪ اﻃﻼق ﻳﺎ ﻋﻤﻮم دﻟﻴﻠﻲ ﺑﺎ ﺧﻄﻮط ﻛﻠﻲ ﺷﺮﻋﻲ ﻣﻨﺎﻓﺎت داﺷﺖ، ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ دﻟﻴﻞ را ﻣﻘﻴﺪ ﻛﻨﺪ ﻳﺎ از ﻣﻮرد ﻣﻨﺼﺮف ﻧﻤﺎﻳﺪ. دوم، در ﺗﻔﺮﻳﻌﺎت ﻓﻘﻬﻲ و ﻣﺴﺎﺋﻞ ﺟﺪﻳﺪ ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﻣﺴﺘﻨﺪ ﺣﻜﻢ ﻗﺮار ﮔﻴﺮد.

چکیده فناوری ژنتیک و کاربردهای انسانی آن یکی از مسائل نوپیدای علمی است که امکان ارتقای ژنتیکی نیروها و توانایی‌های انسان و تبدیل او به «ابر انسان» را نیز فراهم آورده است. ارتقای ژنتیکی نیروهای انسان، نوعی ایجاد تغییر، تبدیل یا اصلاح ژنتیکی است که موجب بالا بردن کارکرد برخی اندام‌های بدن حتی فراتر از حد طبیعی انسان می‌شود. هدف از این عمل درمان افراد بیمار نیست، بلکه تقویت خصوصیات ژنتیکی یک شخص سالم است. اصول و قواعد کلی اخلاقی و حکم عقل که مبتنی بر مصالح و مفاسد استفاده از این فناوری است، راهنمای ما در رسیدن به‌حکم اخلاقی ارتقای نیروهای انسانی از طریق این فناوری است. این مقاله برای دستیابی به‌حکمی روشن و صحیح در مورد ارتقای ژنتیکی نیروهای انسانی از منظر اخلاق و فقه، به بررسی کامل مصالح و مفاسد هرکدام از انواع تقویت ژنتیکی توانایی‌های انسان؛ یعنی ارتقای ژنتیکی نیروهای انسانی توسط انتخاب ژنتیکی رویان و ارتقای ژنتیکی نیروهای انسانی توسط نوترکیبی ژنتیکی پرداخته و به‌طور مفصل نگرانی‌های خود و مفسده‌ها و ضررهای مترتب بر این عمل را بیان نموده و با غیراخلاقی دانستن هرگونه به‌کارگیری فناوری ژنتیک درزمینۀ ارتقای ژنتیکی نیروهای انسانی و با توجه به ضررهای مترتب بر آن، پیشنهاد ممنوع کردن آن را توسط قانون مطرح کرده است.

چکیده ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﺎ ﺣﻖ اﺳﺘﺮداد، ﻫﺮ ﻋﻘﺪ ﺗﻤﻠﻴﻜﻲ و ﻣﻌﻮض اﺳﺖ ﻛﻪ در آن اﻧﺘﻘﺎل دﻫﻨﺪه ﺣﻖ دارد ﺑﺎ رد ﻋﻮﺿﻲ ﻛﻪ درﻳﺎﻓﺖ ﻛﺮده اﺳﺖ ﻣﻠﻚ ﺗﻤﻠﻴﻚ ﺷﺪه را اﺳﺘﺮداد ﻛﻨﺪ. از ﻣﻨﻈﺮ ﻗﺎﻧﻮن ﺛﺒﺖ، ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺑﺎ ﺣﻖ اﺳﺘﺮداد ﺗﺮﻛﻴﺒﻲ از ﻋﻘﺪ ﻗﺮض و رﻫﻦ اﺳﺖ. ﺑﺎ وﺟﻮد اﻳﻦ، ﺑﻴﻦ ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺑﺎ ﺣﻖ اﺳﺘﺮداد ﺑﺎ رﻫﻦ ﺗﻔﺎوتﻫﺎﻳﻲ وﺟﻮد دارد، از ﺟﻤﻠﻪ اﻳﻨﻜﻪ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﺎ ﺣﻖ اﺳﺘﺮداد ﺑﻪ اﻧﺘﻘﺎل ﮔﻴﺮﻧﺪه اﺧﺘﺼﺎص دارد، اﻣﺎ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻋﻴﻦ ﻣﺮﻫﻮﻧﻪ ﺑﻪ راﻫﻦ اﺧﺘﺼﺎص ﻣﻲﻳﺎﺑﺪ. ﺑﺎ ﻋﻨﺎﻳﺖ ﺑﻪ م. ٣٤ ق.ث. و روﻳﺔ ﻗﻀﺎﻳﻲ ﻣﻨﺎﻓﻊ اﺧﺘﺼﺎص ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪار دارد، و اﻳﻦ اﺛﺮ ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻣﻘﺮرات ﺷﺮﻋﻲ ﻫﻤﺎن ﺳﻮد ﺑﺪﻫﻲ اﺳﺖ. ﺑﺎ وﺟﻮد اﻳﻦ، اﮔﺮ ﻣﻨﺎﻓﻊ را ﻣﺘﻌﻠﻖ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪار ﻧﺪاﻧﻴﻢ، ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﺗﻮرم و ﻛﺴﺮ ارزش ﭘﻮل، ﻋﺪاﻟﺖ ﻣﻌﺎوﺿﻲ در ﻣﻮرد وی ﻧﺎدﻳﺪه ﮔﺮﻓﺘﻪ ﻣﻲﺷﻮد. از اﻳﻦرو، ﺗﻌﻠﻖ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﺑﻪ وی در ﻗﺎﻟﺐ ﺗﻬﺎﺗﺮ و ﺗﺤﻘﻖ ﺗﻌﺎدل ﻧﺴﺒﻲ ﻣﻮﺟﻪ ﻣﻲﻧﻤﺎﻳﺪ.

چکیده بازفروش کالا، موضوع مادۀ 88 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا، اقدامی است غیر قضایی و استثنایی که بدون نیاز به فسخ معاملۀ پیشین علاوه بر جلوگیری از ورود خسارت، راه حلی برای برون رفت از حالت بلاتکلیفی به شمار می‌آید.
هدف از این مقاله بررسی امکان توجیه این اقدام براساس حقوق ایران است. نگارنده با به کاربردن روش تحلیلی، توصیفی و تطبیقی، ضمن شناخت بازفروش در کنوانسیون، نهادهای مشابه در فقه و حقوق ایران را مورد بررسی قرار داده ‌است. «تقاص» از جمله مواردی است که امکان توجیه بازفروش بر مبنای آن وجود دارد.

چکیده هر چند در عقد معلق، آثار عقد تنها بعد از حصول شرط تعلیقی ظاهر می‌گردد، اما این مطلب هرگز به این معنا نیست که عقد معلق قبل از حصول شرط تعلیقی فاقد اثر است، بلکه اثر عقد معلق قبل از حصول شرط در عقود تملیکی را می‌توان ایجاد نوعی مالکیت تعلیقی برای خریدار دانست. شاید به دلیل وجود چنین حقی برای متعهدٌله در عقد معلق (قبل از حصول شرط) بتوان قرارداد معارض با آن را غیرنافذ یا باطل دانست، اما با بررسی ادلۀ هریک از سه قول بطلان، عدم نفوذ و صحت چنین قراردادهایی می‌توان گفت قرارداد معارض با عقد معلق صحیح می‌باشد. این به معنای نادیده گرفتن حق متعهدٌله در عقد معلق نیست بلکه به موجب قرارداد معارض مورد معامله به همراه حق عینی خریدار در عقد معلق به متعهدٌله قرارداد معارض منتقل خواهد شد. البته برای تعیین سرنوشت نهایی قرارداد معارض باید منتظر وضعیت نهایی شرط تعلیقی ماند. در صورت عدم حصول آن حق عینی خریدار در عقد معلق بر روی مورد معامله از بین می رود و در صورت حصول آن باید دید آثار عقد معلق از چه زمانی بر آن بار می‌شود و میان ناقلیت و کاشفیت حصول معلق علیه تمایز قائل شد.

چکیده اقاله تراضی طرفین بر انحلال عقد است. این امر منجر به زوال آثار عقد و تعهدات ناشی از آن می­گردد. اما این امر مربوط به آینده است؛ لذا همچون بطلان عقد نبوده، اثر قهقرایی ندارد و در نتیجه به آثار قبل از اقاله خدشه­ای وارد نمی­کند. این نکته­ای است که برخی به آن توجه نکرده­اند و در تبیین سرنوشت شروط ضمن عقد پس از اقاله، حکم به سقوط تمامی شروط اعم از صفت، فعل و نتیجه نموده­اند؛ همچنانکه قانون مدنی نیز پیرو همین نظر در مادۀ 246 شروط ضمن عقد پس از اقاله را محکوم به بطلان می­نماید. در حالی‌که احکام و آثار هر یک از شروط ضمن عقد متفاوت بوده و حکم مادۀ 246 در تمام آنها جاری نیست. به این ترتیب که شرط صفت موضوعاً خارج از بحث ماده مزبور بوده و نه تنها باطل نمی­شود بلکه به تبع مورد معامله به مالک اولیه باز می­گردد. شرط نتیجه نیز به دلیل ماهیت ویژه­ای که دارد به محض عقد محقق می‌شود و قابل اسقاط و بطلان نیست. در این میان صرفاً شرط فعل اعم از مثبت و منفی است که به موجب اقاله باطل می­گردد ولیکن آثاری بر جای می­گذارد که قابل تحلیل است. 

چکیده جایگاه مهم قاعدۀ شروط، در فقه و حقوق تعهدات امری بدیهی است. فقرۀ اخیر این قاعده به استثنای شروط مخالف با کتاب و سنت پرداخته است. شناسایی شروط مخالف کتاب و سنت و ارائۀ ضابطه‌ای که فقیه، حقوقدان و در مواردی دادرس را در تطبیق مخالف با کتاب و سنت  بر مصادیق یاری نماید، بسیار راهگشا خواهد بود. عطف نظر به دسته‌بندی مهم احکام کتاب و سنت به وضعیه و تکلیفیه، و احکام تکلیفیه به الزامی ­­­و غیر الزامی، محقق را به وجود تفاوت در وجود ضابطۀ مخالف کتاب وسنت رهنمون می‌کند. در این مقاله نگارنده به سنخ‌شناسی احکام کتاب و سنت و ارائۀ ضابطه جهت بازشناسی شرط مخالف کتاب و سنت می‌پردازد.

چکیده با صدور سند تجاری و تسلیم آن، پرداخت صورت نمی­گیرد یا تعهد قبلی ساقط نمی‌شود، بلکه با وصول سند تجاری است که هم تعهد ناشی از سند تجاری ایفا می­شود و هم تعهد منشأ ساقط می­شود. با وجود اینکه سند تجاری طبق وصف تجریدی خود ایجاد تعهد می­کند، اصل بر بقای تعهد منشأ است تا زمانی که سند تجاری پرداخت شود. 
  بین حقوق‌دانان ما در این مورد تقریباً اتفاق نظر وجود دارد و این اصل در بسیاری از نظام­های حقوقی نیز پذیرفته شده است، با وجود این، نظریه دیگری نیز وجود دارد مبنی بر اینکه با صدور سند تجاری و تسلیم آن به طلبکار، تعهد منشأ ساقط می­گردد.  قائلین به این دیدگاه به «وصف جایگزینی سند تجاری» قائلند. آنان اگرچه قبول دارند که سند تجاری تعهد به پرداخت است نه پرداخت، اما معتقدند که تعهد ناشی از سند تجاری، جایگزین تعهد اصلی می­گردد و در واقع در اینجا نوعی تبدیل تعهد صورت می‌گیرد.

چکیده در بیع یا رهن بودن بیع‌الخیاراختلاف نظر است. فقهای امامیه آن را صحیح و ماهیت آن را بیع دانسته‌اند. فقهای اهل تسنن از بیع‌الخیار به بیع‌الوفا یاد کرده­ و آن را رهن تلقی کرده‌اند. بیع شرط به دو صورت قابل تحلیل است: نخست بیع شرطی که در روابط بدهکار و طلبکار جاری است (مادۀ 34 قانون ثبت) و دیگری بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار نیست، بلکه یک بیع واقعی است و مشمول مواد 458 تا 462 ق.م. می‌شود. بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است مصداق معامله با حق استرداد است (مادۀ 33 قانون ثبت) و به همین جهت است که تقاضای ثبت ملک مورد بیع شرط را حق بدهکار دانسته‌اند، زیرا در این قسم از بیع شرط قصد بایع در حقیقت انعقاد و تشکیل عقد بیع نیست. هرگاه به این ملاک توجه نشود ابهاماتی به وجود می‌آید: اولاً اینکه هر بیع شرط معامله با حق استرداد تلقی می‌گردد، درحالی‌که اینگونه نیست. ثانیاً، خیار در بیع شرط واقعی مصداق مادۀ 399 قانون مدنی است، پس باید تمام بیع‌های موضوع مادۀ 399 قانون مدنی را معامله با حق استرداد دانست و روشن است که صرف وجود خیار در یک بیع، آن را مصداق معامله با حق استرداد نمی‌کند. مواد 33 و 34 قانون ثبت مخصص مادۀ 459 ق.م. نیست، زیرا مادۀ 459 ق.م. بیع شرط حاکم بر روابط بدهکار و بستانکار نیست، اما موضوع مواد 33 و 34  قانون ثبت بیع شرطی است که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است.

چکیده در حقوق انگلستان دادگاه‌های انصاف به دلیل محدودیت دایرۀ اکراه و به‌منظور جبران خسارت زیان‌دیدگان، قاعدۀ نفوذ ناروا را ایجاد کرده و گسترش داده‌اند. این نهاد حقوقی، مستند قانونی شخصی واقع می‌شود که در امضای عقد تحت نفوذ شدید دیگری، مثلاً والدین خود، بوده است؛ بنابراین قانوناً متعهد عقدی که امضا کرده به حساب نمی‌آید. اعمال‌نفوذ ناروا، یکی از دلایل غیرمنصفانه بودن قرارداد است که موجبات قابلیت ابطال آن را فراهم می‌کند.
اکراه و اضطرار موجود در فقه و قوانین ما تا حدودی از ارادۀ افراد ضعیف و تحت تأثیر حمایت می‌کنند. اکراه در صورت تهدید و منتفی شدن رضا موجب عدم نفوذ قرارداد می­شود. اضطرار نیز به‌طورکلی تأثیری در صحت معامله ندارد و فقط رافع مسئولیت کیفری است. از سوی دیگر، سوءاستفاده از اضطرار و معاملات اضطراری اکراهی (یعنی مواردی که اضطرار عمداً توسط دیگری ایجادشده) به نفوذ ناروا شباهت دارند که این دو نیز به‌صراحت مورد تأیید و حمایت مقنن قرار نگرفته‌اند. با بررسی و مقایسۀ این دو نهاد، لزوم اصلاح قواعد مرتبط در نظام حقوقی ما اثبات می‌گردد.

چکیده «حقوق خصوصی» از شاخه‌های «علم حقوق» است. «حقوق مدنی» و «حقوق تجارت» از مهم‌ترین شعبه‌های «حقوق خصوصی» به‌شمار می‌آینـد. مسائل «حقوق مدنی» را می‌توان به‌بخش‌های ذیل تقسیم کرد: 1. اشخاص و خانـواده؛ 2. مالکیت؛ 3. قراردادها و مسئولیت مدنی؛ 4. ارث. مسائل «حقوق تجارت» نیز در سه بخش عمده مورد مطالعه قرار می‌گیرد: 1. تاجر و شرکت‌های بازرگانی؛ 2. اسناد و معاملات تجاری؛ 3. ورشکستگی.
مسائلی چون «شرط فاسخ بااستفاده از ادله بیع شرط»، از مسائل مربوط به قراردادهای حقوق مدنی و «آرای قضایی آمریکا در مسئولیت مدنی ناشی از حریم خصوصی» از مسائل مربلوط به بخش مسئولیت مدنی است.
مسئلۀ «بررسی فرآیند تصفیه بانک­های ورشکسته (مطالعۀ تطبیقی در حقوق امریکا و ایران)» و مسئلۀ «اصل بی‌قید و شرط بودن تعهدات اسناد تجاری» از جمله مسائل مربوط به بخش حقوق تجارت است که در این شماره مجلۀ فقه و حقوق خصوصی مورد پژوهش قرار گرفته‌اند.
تبیین برخی قواعد مهم فقهی و به‌ دست دادن کاربردهای آن در حقوق ایران از دیگر رویکردهایی است که در این جمله، مورد توجه قرار گرفته است. گزارۀ فقهی «کُلُّ شَئٍ لا یُعلَمُ اِلّا مِن قِبَل ِ مُدّعیهِ یُسمَعُ قَولُه ُفِیه» از جملۀ این قواعد فقهی است. براساس این قاعده، اگر در رسیدگی به برخی از دعاوی، موضوع آن به علت مخفی بودن، برای کسی جز شخص مدعی قابل اطلاع نباشد؛ یعنی ارائه دلیل برای آن در دادگاه ممکن نباشد، سخن مدعی بدون درخواستِ دلیل پذیرفته می‌شود.
مسائل و قواعد فقه مدنی از مهم‌ترین مباحث فقهی به‌شمار می‌آیند که با حقوق خصوصی پیوندی ناگسستنی دارند. علاوه بر اشتراک موضوعات ، مسائل و مصادیق، روشی را که پژوهشگر در هر یک از دو دانش فقه و حقوق در تجزیه و تحلیل اطلاعات به کار می‌گیرد، در دانش دیگر نیز به کار می‎آید و پذیرش نتایج پژوهش‌ها را موجه می‌سازد. به این جهت است که نظریات حقوق‌دانان در زمینۀ بسیاری از مسائل حقوقی که در فقه مورد بررسی قرار گرفته است متأثر از آرای فقهیان است و مباحث حقوقی در مسائل نوپدید که از ناحیۀ حقوق‌دانان ارائه می‌شود، مورد توجه فقیهان قرار می‌گیرد. تعامل سازنده بین پژوهش‌های فقیهان و حقوق‌دانان در زمینۀ مسائل حقوق خصوصی، علاوه بر اینکه، دو دانش فقه و حقوق را توسعه می‌بخشد به غنای حقوق کنونی حاکم بر کشور می‌انجامد. نشریه فقه و حقوق خصوصی در راستای این هدف بزرگ، پژوهش‌های فقهی و حقوقی پژوهش‌گران را در زمینۀ فقه و حقوق خصوصی در قالب مقالات علمی منعکس می نماید.
سید ابولقاسم نقیبی

چکیده فقه امامیه متناسب با زمان همواره پاسخ­گوی نیازها بوده و فقیهان با پژوهش­های عالمانۀ خود ضمن پاسخ­گویی به مسائل عصری، به توسعۀ آن اهتمام نموده­اند. آنان با ایجاد تحول کیفی در روش اجتهاد از منابع و ادلۀ فقهی و تلاش در جهت استخراج و استنباط قواعد و ضوابط کلی پیرامون موضوعات، ساختار مباحث فقهی را تکامل بخشیده­اند.  
برخی از فقیهان با رویکرد کشف نظامات اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی از آموزه­های فقهی، پژوهش­های فقهی را از مطالعات تفریعی به نظریه­های فقهی ارتقا بخشیده­اند و ظرفیت­های جدیدی را پیش روی ما قرار داده­اند تا موضوعات نوپدید را با بهره­گیری از مفاهیم بنیادی در جهان­بینی اسلامی و با عنایت به اهداف و مقاصد دین، سنت­های فقهی و دستاوردهای علوم انسانی و تجارب بشری توصیف، تبیین و تحلیل نماییم.
دانش حقوق با پیشرفت­هایی که در زمینۀ شناسایی قواعد کارآمد در زندگی انسان معاصر داشته است امکان دست­یابی به موضوعات نوپدید را فراهم آورده است تا فقیه با آگاهی از نحوۀ مواجهۀ دانش حقوق با آن موضوعات و با مطالعات تطبیقی و مقایسه­ای به توسعۀ فقه مبادرت نماید. عالمان حقوق، قواعد حقوقی حاکم بر مناسبات اجتماعی و اقتصادی را با عنایت به نیازها، بنای عقلا و سیرۀ نهادینه شده در عرف معاملی انسان معاصر، ارزش­های دینی، اجتماعی و فرهنگی، کشف و ارائه می­دهند تا قانون­گذاران در قانون‌گذاری و قضات در دادرسی این قواعد را مورد پذیرش و عمل قرار دهند و در نتیجه ضمن تأمین عدالت، نظم عمومی را تضمین کنند.
ایجاد تعامل بین فقه و حقوق در زمینۀ قواعد حقوقی مذکور با مطالعات میان رشته‌ای و تطبیقی موجب پیوند آن قواعد به درخت تنومند فقه امامیه می­شود و به شکوفایی و کارآمدی آن در نظام حقوقی حاکم بر جمهوری اسلامی ایران می­انجامد و امکان تفسیر و تکمیل قوانین را فراهم می‌آورد. این تعامل موجب یافتن پایه­های فقهی و مذهبی قوانین می­گردد و به اجرای سریع و همگانی شدن آن کمک فراوان می­کند. مطالعات تطبیقی هم برای شناخت بهتر فقه و هم برای اصلاح و تکمیل حقوق ایران سودمند است، چنان‌که برخی از علمای حقوق تطبیقی اذعان نمود‌ه‌اند حقوق تطبیقی مانند نور افکنی است که بر حقوق داخلی می­تابد و ریزه­کاری‌های آن را روشن می­کند از این­رو، با مطالعات تطبیقی می­توان در مسائلی که قانون دربارۀ آنها ساکت است راه حل­های مناسبی که با نظام حقوقی حاکم بر کشور هماهنگ باشد، ارائه کرد. حقوق تطبیقی تقلید کورکورانه از حقوق بیگانه نیست، بلکه پژوهش­گر با ملاحظۀ سنت­ها، اعتقادات، فرهنگ دینی و ملی، نیازها و ضرورت­های جامعه، پیوندی معقول بین حقوق خارجی با حقوق داخلی ایجاد می‌کند. بدون تردید مطالعات تطبیقی علاوه بر ارزش علمی، در زمینۀ عمل نیز راهنما و راهبرد به دست می­دهد، یعنی به کارآمدی حقوق داخلی می­افزاید.
فصلنامۀ فقه و حقوق خصوصی با چنین رویکردی وظیفه خود می­داند که در تحقق این رسالت عظیم گام بردارد و پژوهش­های تطبیقی، میان رشته­ای و کاربردی پژوهش­گران را در قلمرو فقه و حقوق خصوصی، تمهید و به چاپ رساند. مقالات این شماره با عناوین «کاربست ادله ضمان غار در حمایت از مصرف کننده»، «بازخوانی تأثیر قاعدۀ احسان بر سقوط مسئولیت پزشک در حقوق ایران (در مطالعۀ تطبیقی با قاعدۀ یاری‌رسان نوع­دوست در حقوق کانادا)» و «مبانی اعتبار مالیت در فقه امامیه و حقوق موضوعه»، «مبانی اجرای عینی تعهد در حقوق اسلام و ایران«، «ماهیت و شرایط اعتبار قرارداد متقابل بازیکن حرفه‌ای« و «حق تقدم در پذیره نویسی سهام جدید شرکت‌های سهامی در حقوق ایران و آمریکا« با چنین رویکردی نگاشته و منتشر شده است.
 
سید­­ابوالقاسم نقیبی

چکیده در تفسیری موسّع از شرط فاسخ، می­توان آن ­را شرطی دانست که تحقق آن، تعهد یا تعهدات موجود فی­مابین متعهد و متعهدٌله را از بین ­برده، قرارداد یا سایر پدیده­ های حقوقی مشابه آن‌را از ابتدا (با اثر قهقرایی) منفسخ ­می­ گرداند. در قوانین موجود داخلی، پیرامون حکم شرط فاسخ نص قانونی صریحی وجود ندارد و همین عامل موجب ارائۀ استدلال­ های متفاوتی از سوی صاحب‌نظران حقوقی شده است. علاوه براین، در عرصۀ‌ فقهی رویکرد فقیهان امامیه نسبت به این تأسیس حقوقی یکسان نبوده، به‌طوری‌که برخی آن را بنا بر ادلّه‌ای نظیر قاعدۀ منجزیت شروط، منافات شرط فاسخ با مقتضای ذات عقد و عدم مُشرّعیّت ادلّۀ شروط، مبتلا به اشکال دانسته‌اند. در مقابل، عده‌ای دیگر بنابر قول به مُشرّعیّت ادلّۀ شروط، قائل به صحت نهاد شرط فاسخ شده‌اند. در این نوشتار ضمن نقد و تحلیل دیدگاه­ها و استدلال ­های متهافت صاحب­نظران، در نهایت دیدگاه برگزیده خویش مبنی بر امکان سنجی صحت و استعمال چنین تأسیسی در حقوق ایران و فقه امامیه را ارائه کرده و صحت حقوقی کاربرد آن­ را از «انضمام مواد 232و233 قانون مدنی به مواد10و975 همان قانون» به‌دست داده‌ایم. وانگهی، به­ نظرمی­رسدکه عمومات ادله شروط حکایت از مُشرعیّتِ شروط در ایجاد یا اعدام آثار حقوقی دارند.

چکیده حمایت از مصرف‌کننده همواره دغدغۀ‌ قانون‌گذاران پس از دوران توسعۀ زندگی شهری و صنعتی شدن تولید که منجر به ضعیف‌شدن مصرف‌کنندگان شد بوده است. موانع حمایت از این گروه، روشن نبودن مبانی فقهی حمایت از مصرف‌کننده، ترس از عدم رعایت عدالت بین تولیدکننده و مصرف‌کننده و بیم دلسردی تولیدکنندگان می‌باشد.
پژوهش حاضر درصدد کاربست ادلّۀ ضمان غار در راستای حمایت مصرف‌کننده است. این ادلّه، به فرد خسارت‌دیده، بر اثر غرور، امکان می‌دهد تا به غار رجوع کند و بدین‌وسیله از مصرف‌کننده‌ای که به دلیل پیچیده شدن فرآیند تولید، از خصایص کالا اطلاع ندارد، یا آموزش لازم جهت استفاده از کالا به او ارائه نشده، یا از کالای خطرناک دچار آسیب و ضرر شده است حمایت‌های لازم صورت گیرد. رجوع به ادلّه ضمان غار برای مصرف‌کننده سه مزیت دارد: الف) این ادلّه علاوه بر روابط قراردادی، در روابط غیر قراردادی هم جاری می‌شود؛ ب) برای خساراتی اعمّ از تضییع و تلف مال قابلیت استناد دارد؛ ج) طبق ادله، غار چه عالم باشد چه جاهل، در مقابل مصرف‌کننده ضامن است.
تمسّک به ادلّه ضمان غار مسیر را برای مسئولیت تضامنی بین تولید‌کننده و زنجیرۀ فروشندگان هموار کرده و مصرف‌کننده از این جهت در وسعت قرار می‌گیرد.

چکیده در این نوشتار ضمن بررسی دقیق مالیت و مالکیت داده های دیجیتال، این داده‌ها به سه دسته تقسیم شده‌اند: 1- داده های دیجیتالی که مصداق خارجی برای آنها وجود دارد. در واقع در این دسته فضای سایبری بستری برای اموال فکری مانند نرم ‎افزارهای رایانه ای است که در قالب داده های دیجیتال موجودند. 2- داده های حجیمی که ذاتاً قابل تحقق در خارج هستند اما به دلیل حجم زیاد و زمان‎بر بودن، تاکنون به دلیل مختصات فضای سایبری تنها در این فضا وجود پیدا کرده اند. 3- داده هایی مانند دامنه و میزبانی که لوازم فضای سایبری محسوب می ‎شوند و معادل خارجی برای آنها وجود ندارد بلکه به فراخور فضای سایبری موجودیت پیدا کرده اند. مالیت داده های دیجیتال از یک‎سو با دارا بودن ارزش اقتصادی و از سوی دیگر با رجوع به اقسام مال در فقه و حقوق شناخته می‌شوند. مالکیت نیز به معنای استیلاپذیری و تسلط برای داده های دیجیتال به دلیل وجود امتیاز تصرف در آنها (مالیت) قابل پذیرش است.
در این نوشتار با توجه به خصوصیات هر دسته از داده های دیجیتال، و ویژگی های اموال در فقه و حقوق، هرکدام ذیل یک نظام حقوقی قرار می‌گیرد: دستۀ اول و دوم داده ها به‌عنوان حقوق معنوی، ذیل نظام اموال فکری و نحوۀ مالکیت آنها قرار می ‎گیرند. لوازم فضای سایبری به‌عنوان متعلقات زیرساخت آن شامل سخت افزارها (عین) می ‎شوند و منافع حاصل از آنها و هم‎چنین مالکیت این داده ها ذیل نظام اموال مدنی مورد بررسی قرار می گیرد.

چکیده نقض قرارداد زمانی از نظر اقتصادی کارآمد محسوب می‌­شود که هزینه اجرای قرارداد برای متعهد بیش از سود آن باشد و متعهد با پرداخت خسارات متعهدٌله و قراردادن او در وضعیتی که قرارداد، قرار بود اجرا شود، از ورود خسارات بیش‌تر به خود جلوگیری می­‌کند. مقتضای کارآمدی آن است ­که تمام انواع خسارات قابل جبران باشد. نقد اقتصادی این نظریه آن است که ممکن است مبلغ خسارت کم‌تر از میزان واقعیِ خساراتِ وارد‌شده باشد و در ارزیابی خسارات به صورت پولی، ارزش شخصی تعهد برای طلبکار محاسبه نمی‌شود و به معیار نوعی بسنده می‌شود. برخی نقدهای حقوقی نیز عبارت‌اند از: زیرپاگذاردن ارزش‌های اخلاقی، کاهش قدرت برنامه‌ریزی، حذف سود برای فروشنده در کالاهای قیمی و تعارض با اصل آزادی.
تعریف حقوقی و اقتصادی نقض کارآمد قرارداد، بیان نقدهای وارد بر آن و مطالعۀ تطبیقی با حقوق غرب از دستاوردهای این مقاله است.
به نظر می­رسد علی‌رغم تمامی مشکلاتی که حقوق ایران برای قبول این نظریه دارد، به دلیل مزایای فراوان این نظریه نباید از تلاش برای ارائه راه­‌حل‌هایی به جهت بسترسازی این نظریه در حقوق ایران، دست کشید. برخی از این راه‌حل‌ها عبارت‌اند از: تقویت نظام حقوقی در جبران کامل خسارات، پذیرش مفهوم بهنیه پرتو، حاکمیت رویکرد ترجیح منافع اجتماعی بر منافع فردی، لحاظ برخی انواع کارایی اقتصادی به عنوان جزئی از عدالت اقتصادی، پذیرش نظریه به لحاظ اخلاقی، اثبات عدم تناقض نظریه با اجرای عین تعهد.

چکیده قاعدۀ «کلُّ شیٍ لا یُعلَمُ اِلّا مِن قِبَلِ مدَّعیه یُسمَعُ قَولُهُ فِیه» که به اختصار قاعدۀ «ما لایعلم» گفته می‌شود، از جمله قواعد فقهی-قضایی است که در هنگام طرح بعضی دعاوی با شرایط خاص به کار می‌آید و باعث حل دعاوی مختص به خود می‌شود.
موضوع برخی از دعاوی به علت مخفی بودن، برای کسی جز شخص مدعی قابل اطلاع نیست، لذا ارائۀ دلیل در دادگاه برای این موضوعات ممکن نیست. قاعدۀ مذکور در اینگونه دعاوی به کار آمده و راه حل این دعاوی را در پذیرش سخن مدعی بدون درخواست دلیل از او می‌داند. این قاعده بنابر مستندات مختلفی که دارد، قاعده‌ای است ثابت‌شده که مورد استناد اهل بیت ^(ع) و فقهای اسلام بوده و در کتب مختلف فقهی به آن اشاره شده است.
کاربرد‌های مختلف این قاعده را می‌توان در ابواب مختلف حقوق مدنی و کیفری مشاهده کرد. به عنوان مثال، قاعدۀ مذکور در حقوق مدنی در باب نکاح، امور مختص به زنان مثل عادت ماهانه، در بحث پرداخت دیون متعدد، و در حقوق کیفری، و در بحث عدم اثبات زنا، تاثیرگذار می‌باشد.

چکیده هنگامی‌که کالایی جهت معاملۀ آتی از سوی مالک به طرف مقابل تسلیم می‌شود، رابطۀ طرفین می ­تواند در قالب عقد، ایقاع یا اذن صرف باشد. بنابراین ماهیت این رابطه بستگی به نیّت طرفین داشته و منعی از لحاظ شرع نسبت به آن وجود ندارد. این فعل در هر صورت آثاری دارد که مشخص شدن این آثار در تعیین نوع روابط معامله کنندگان و دادرسی بین آنان ضروری است. از جمله این آثار ضمان نقص و تلف کالاست که از نظر برخی فقها و حقوق‌دانان بر عهدۀ مالک و از نظر برخی دیگر برعهدۀ گیرنده می ­باشد. اما از آنجا که مالک با رضایت و اذن خود کالا را به طرف مقابل تسلیم می‌کند، بعید است بتوان گیرنده را ضامن دانست، مگر در فرض تفریط یا تعدی. در نتیجه، ضمان کالا در صورت نقص یا تلف بر عهدۀ مالک است. در تحقیق حاضر با ارزیابی آرای مختلفی که در باب ماهیت و آثار نهاد مذکور وجود دارد، می‌توان آنها را به عنوان نظر واحد برگزید. در این صورت مشکلات احتمالی تجار در این حوزه برطرف شده و زمینه برای دادرسی نسبت به آن هموار خواهد شد.

چکیده حرفۀ پزشکی به دلیل قدمت و حساسیت ویژۀ آن، همواره موجد چالش‌های جدی حقوقی در موازنۀ میان حقوق پزشک و بیمار بوده است. سال­هاست که قاعدۀ احسان به عنوان یکی از مسقطات ضمان مورد مطالعه و استفادۀ فقها و حقوق­دانان ایرانی ـ اسلامی قرار گرفته است. علی‌رغم آنکه نوع‌دوستانه بودن اعمال پزشکی مورد اذعان است، اما در قانون و رویۀ قضایی کشور، محسن دانستن ارائه‌دهندگان خدمات پزشکی با مشکل روبه‌روست. لذا هرچند بحث از اصل مسئولیّت پزشک و قاعدۀ احسان پیشینه‌ای دیرین دارد، اما نگاهی نو به این قاعده با ملاحظۀ قاعدۀ یاری‌رسان نوع‌دوست به‌عنوان مشابه کامن‌ـ لایی آن، توانسته است افق‌های جدیدی را در تبیین مسئولیّت پزشک بگشاید. مطابق با یافته‌های این پژوهش، قاعدۀ یاری‌رسان نوع‌دوست در مسئولیّت خارج از قرارداد و صرفاً در موقعیت‌های اورژانس و غالباً در خصوص غیرپزشک کاربرد دارد، اما قاعدۀ احسان قلمرو عامی دارد و می‌تواند در فرض فراهم بودن ارکان آن، همۀ اقسام مسئولیّت پزشک را دربرگیرد. وجه­ اثباتی قاعدۀ احسان در ایجاد حق برای مطالبۀ اجرت توسط محسن، یکی از برتری‌های این قاعدۀ بر قاعدۀ یاری‌رسان نوع ­دوست به­ شمار می‌رود.

چکیده در این نوشتار سعی شده است تا حالت اغماء تبیین گردد و این حالت با بیهوشی عمومی و مرگ مغزی، با مراجعه به آرای فقها و حقوق‌دانان و آخرین یافته‌های پزشکی مقایسه گردد. اغماء برخلاف باور رایج یک بیماری نیست، بلکه به عنوان حالتی از ناهشیاری است که از صدمه به قوای دماغی مغمی‌علیه نشان دارد. مدخلیت بررسی حالت اغماء و تمایز آن از حالات مشابه در علم فقه و حقوق در ثمره بحث نهفته است. مهمترین ثمره بحث پیرامون شناخت حالت اغماء و مقایسه آن با بیهوشی عمومی و مرگ مغزی در پاسخ موشکافانه به این پرسش نمایان می‌شود که فرد مغمی‌علیه در کدام وضعیت حیاتی قرار دارد، زیرا در فقه و حقوق میان مرگ و زندگی انسان رابطه عمیقی وجود دارد از این منظر که برخی احکام فقط به سبب موت و بر میت مجری است و در مقابل نیز احکامی وجود دارد که تا فرد در قید حیات است بر وی جاری می‌شود و با زهوق روح قابلیت اجرایی ندارد. بنابراین بررسی دقیق مفاهیم حیات و موت برای نیل به مقصود در این نوشتار اجتناب ناپذیر است.

چکیده توجه به ورشکستگی بانک­ها و تأثیرات بسیار منفی آن در اقتصاد کشور، از بحران بزرگ اقتصادی که در سال 1929 در امریکا شروع شد و پس از آن به تمام دنیا سرایت کرد، آغاز شد و قانون‌گذاران به این نتیجه رسیدند که مقررات عام ورشکستگی شرکت­های تجاری برای رسیدگی به ورشکستگی بانک­ها ــ که شرکت تجاری محسوب می­شوندــ کفایت نمی­کند. بر این اساس، در ایالات متحدۀ امریکا سعی شده است با توجه به نقش بانک­ها در اقتصاد کشور و تفاوت­هایی که با سایر شرکت‌های تجاری دارند، مقررات خاصی برای ورشکستگی آنها در نظر بگیرند. در این کشور نظام حقوقی حاکم بر ورشکستگی بانک­ها به «Resolution Regime» معروف است که به «گزیر یا حل و فصل» ترجمه شده است. مهم­ترین اهداف این نظام عبارتند از پیشگیری از اختلال­های زنجیره‌ای در نظام مالی کشور، ادامه یافتن خدمات کلیدی بانک­ها و عدم تحمیل عواقب ورشکستگی این بنگاه­ها بر دولت و مؤدیان مالیاتی.
در حقوق ایران نظام ورشکستگی بانک­ها به طور کامل از نظام ورشکستگی شرکت­ها جدا نیست و در صورتی که بانکی ورشکست گردد، مقررات قانون تجارت در زمینۀ ورشکستگی مقررات عام، و سایر مقررات پولی و بانکی خاص محسوب می­شوند. و در نتیجه، در صورت سکوت مقررات خاص، مقررات عام قانون تجارت در زمینۀ ورشکستگی اعمال می­گردند. در حقوق امریکا تصفیه، آخرین روش برخورد با بانک ورشکسته است، در حالی که در حقوق فعلی ایران با توجه به اینکه روش جایگزینی برای تصفیه وجود ندارد، به محض صدور حکم ورشکستگی، بانک وارد فرآیند تصفیه می‌شود.