فقه و حقوق خصوصی

چکیده شرط قبل از عقد از جمله شروطی است که فقها در آن دچار اختلاف نظر شده‌اند. مشهور فقها این شروط را الزام‌آور نمی‌دانند. در مقابل، فقهای کثیری قائل به مشروعیت این شرط هستند. ایشان علاوه بر ایراد خدشه به دلیل فقهی نظریه عدم اعتبار شرط بنایی، به ادله فقهی دیگری برای اثبات نظریه خود استناد می‌کنند که البته آن دلایل نیز خالی از اشکال نیست. بنابراین در متون فقهی به نظریه قطعی در مورد اعتبار یا عدم اعتبار شرط بنایی دست نمی‌یابیم. حقوق ایران به استناد ماده 1128 قانون مدنی، شروط فوق را الزام‌آور می‌داند. مهمترین دلیل حقوقی بر اثبات لزوم شرط بنایی، تنقیح مناط از اعتبار شرط بنایی در نکاح و تسری آن به سایر عقود است. فقها صراحتاً شرط بنایی در نکاح را پذیرفته‌اند. به نظر حقوقدانان وقتی شرط بنایی در نکاح باوجود حساسیت‌های موجود ، معتبر است، بدون شک باید در سایر ابواب عقود نیز الزام‌آور باشد. در این نوشتار ابتدا به طرح متون فقهی نظریه اعتبار شرط بنایی و ذکر ادله و نقد آن‌ها پرداخته و سپس به دلایل حقوقی این نظریه و نقد برخی از آنها می‌پردازیم و در مقام اثبات این نظریه می‌کوشیم. در انتها به مستند فقهی ماده فوق اشاره می‌گردد.